Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Erica Wits: Gaat de Hoge Raad recyclen?
In de nieuwe AR-annotatie gaat Erica Wits uitvoerig in op de prejudiciële vragen rondom de slapende dienstverbanden (onder meer de omgekeerde Stoof-toets). Erica werpt een nieuw licht op deze discussie door een parallel te trekken met de Boulidammer (oud recht). Zij formuleert uiteindelijk een set gezichtspunten die behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of voorstellen van de werknemer redelijk zijn die de werkgever in redelijkheid kunnen brengen tot het aanvaarden van het transitievoorstel van de werknemer. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad geeft gezichtspunten voor het ‘verbetertraject’ bij toetsing d-grond
In AR 2019-0625 oordeelt de Hoge Raad over de vraag in hoeverre de werkgever de werknemer in staat moet stellen zijn functioneren te verbeteren alvorens tot ontslag kan worden overgegaan. De Hoge Raad wijst erop dat de wet niet bepaalt op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

HvJ EU over misbruik van overgang van onderneming naar sterfhuis en behoud van identiteit bij afhankelijkheid moeder-dochtervennootschap
In AR 2019-0637 staat de vraag centraal of werknemers krachtens overgang van onderneming zijn overgegaan naar een afgesplitst onderdeel van de onderneming dat uiteindelijk failleert. Het Hof van Justitie EU oordeelt dat een overdracht van een onderdeel van de onderneming met als doel van de vervreemder en/of verkrijger het onderdeel te vereffenen, wel degelijk onder de richtlijn Overgang van onderneming valt, ook al verlangt de richtlijn een ‘voortzetting’ van de onderneming. Wordt evenwel niet voorzien in een duurzame voortzetting, dan ligt misbruik van Unirecht in de rede. Het Hof geeft daartoe gezichtspunten hoe dit ‘misbruik’ te toetsen.
Voorts geeft het Hof invulling aan de vereiste autonomie van de onderneming. In casu ging de dochter een bepaald onderdeel van het werk doen, maar was zij voor dat werk grotendeels afhankelijk van de moeder. Deze afhankelijkheid tast niet per se de autonomie van de afgesplitste eenheid (de dochter) aan, mits er voldoende waarborgen (contracten en garanties) zijn dat zij niet onder de eenzijdige beslissingsmacht van de moeder staat.

HvJ EU overgang in de publieke sector en verduidelijking werknemersbegrip
In AR 2019-0638 oordeelt het Hof van Justitie EU dat een overgang in de publieke sector onder de reikwijdte van de OVO-richtlijn valt, tenzij sprake is van entiteiten die openbaar gezag uitoefenen. Het opwerpen van selectieprocedures en verlaging van arbeidsvoorwaarden is niet toegestaan, indien van een overgang van de economische entiteit sprake is. Voorts is de enkele omstandigheid dat werknemer een andersoortige rechtsbescherming geniet, onvoldoende om niet te kwalificeren als werknemer in de zin van de richtlijn.

Naderend AOW-ontslag geen reden voor veroordeling werkgever dienstverband met slaper op te zeggen
In AR 2019-0623 oordeelt de kantonrechter dat het bereiken van de AOW-leeftijd met daaraan gekoppeld een pensioenontslag per juni 2019, geen omstandigheid vormt die moet leiden tot een geforceerd ontslag van de slapende werknemer met daaraan gekoppeld een transitievergoeding. Anders dan werknemer ziet de kantonrechter in de WCT en een uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBDHA:2019:3109) onvoldoende grond om af te wijken van de geschetste bestendige jurisprudentie. Dat de wetgever slapende dienstverbanden wil tegengaan en dat sprake is van een rechtsontwikkeling die inhoudt dat slapende dienstverbanden als ongewenst worden beschouwd, staat wel vast. Om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen, heeft de wetgever de WCT in het leven geroepen. Dit laat echter onverlet dat de werkgever nog steeds niet verplicht is dan de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Die verplichting heeft de wetgever niet opgelegd en kan ook niet uit de WCT worden afgeleid. Evenmin bevat de WCT de verplichting om ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding ‘af te rekenen’.

Frauderende directeur terecht op staande voet ontslagen en gehouden € 1.600.000 schadevergoeding aan werkgever te voldoen
In AR 2019-0634 oordeelt de rechtbank dat de bestuurder van een vennootschap op grote schaal heeft gefraudeerd door onder meer privébetalingen te declareren, ten onrechte bonusuitkeringen te doen en andere malversaties. Vanwege de complexiteit en de omvang van de fraude is de termijn van vier weken tussen vermoeden van dringende reden tot uitroepen van de AvA voldoende onverwijld geschied. Het gedrag leidt niet alleen tot een dringende reden, maar is bovendien ernstig verwijtbaar. De werkgever mag terecht ten onrechte afgedragen pensioenvergoeding terugvorderen.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.