Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Breaking news: A-G concludeert in voordeel van 'slapers'
Advocaat-generaal De Bock vindt dat een werkgever in beginsel verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen onder betaling van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding. Sinds er een wet is waarin is geregeld dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, niet meer op. Bovendien is duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Op grond daarvan brengt de eis van ‘goed werkgeverschap’ met zich mee dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, met als enige reden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen. Op de werkgever rust dus de verplichting om, op verzoek van de arbeidsongeschikte werknemer, het ‘slapende dienstverband’ te beëindigen, met betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Dit kan anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer toch in dienst te houden, bijvoorbeeld als er een reëel uitzicht is op re-integratie. Zie ECLI:NL:PHR:2019:899.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Ontslag wegens gebrek aan productiviteit, gebrek aan multi-inzetbaarheid en hoog ziekteverzuim in strijd met gelijke behandeling handicap
In AR 2019-0961 oordeelt het Hof van Justitie EU opnieuw over het begrip ‘handicap’. Het betreft niet alleen een geboren of door een ongeval ontstane handicap. Het begrip handicap moet worden begrepen als een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet als een onmogelijkheid een dergelijke activiteit uit te oefenen. De gezondheidstoestand van een persoon met een handicap die geschikt is om – zij het deeltijds – te werken, kan dus onder het begrip ‘handicap’ vallen.
Vervolgens overweegt het Hof dat ontslag van een ‘gehandicapt’ persoon wegens gebrek aan multi-inzetbaarheid en productiviteit indirect onderscheid op grond van handicap oplevert, tenzij de werkgever alle redelijke aanpassingen heeft getroffen op grond van artikel 5 Richtlijn 2000/78/EG.

FNV mag met collectieve acties sociale voorwaarden afdwingen in aanbestedingsprocedure Schiphol
In AR 2019-0946 oordeelt de voorzieningenrechter dat zowel op grond van het ESH als op grond van het EU-aanbestedingsrecht FNV sociale voorwaarden in het aanbestedingsbestek mag afdwingen. Door in het bestek de door FNV gestelde voorwaarden op te nemen, die zijn gebaseerd op een algemeen verbindend verklaarde cao en derhalve moeten worden gekwalificeerd als positief recht, worden aan alle inschrijvers dezelfde voorwaarden gesteld. Daar komt bij dat het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat het opnemen van sociale voorwaarden in aanbestedingen is geoorloofd en artikel 18 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU aanbestedende diensten dwingt om rekening te houden met cao-verplichtingen.

Schorsing concurrentiebeding wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever door toegezegde salarisverhoging en bonus niet na te komen en werknemer op non-actief te stellen en vervolgens aangifte te doen
In AR 2019-0958 oordeelt de rechter dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van verduistering is geen sprake, nu werknemer enkel de leaseauto wilde behouden en daarover in gesprek wilde gaan met de werkgever. Hierbij dient bedacht te worden dat werknemer tegen zijn wens in zijn werkzaamheden niet mocht hervatten en om die reden de situatie in het leven werd geroepen dat sprake kon zijn van artikel 15 van de leaseovereenkomst. Nu een ernstig verwijt van de verstoring van de arbeidsrelatie moet worden aangenomen aan de zijde van werkgeefster, zal werknemer niet meer gehouden kunnen worden aan het concurrentiebeding. De rechter schorst het concurrentiebeding vooruitlopend op een door de werknemer te starten ontbindingsprocedure.

Toestemming voor startperiode WW
In SZR 2019-0037 oordeelt de Centrale Raad van Beroep dat de startperiode uit artikel 77a WW vereist dat de intentie van een werknemer volledig is gericht op het in eigen bedrijf verwerven van zodanige inkomsten dat daarmee uitstroom uit de WW wordt gerealiseerd. Hiermee onderschrijft de Centrale Raad van Beroep het interne beleid van het UWV dat een WW-gerechtigde die nog gedeeltelijk in loondienst werkzaam is, niet voor de startperiode in aanmerking komt.

Ook na mislukte werkhervatting is de laatstelijk verrichte arbeid de maatstaf arbeid in het kader van de ZW
Op de hoofdregel dat de maatstaf arbeid de laatstelijk voor het intreden van de ongeschiktheid feitelijk verrichte arbeid is, werd in de rechtspraak een uitzondering aangenomen bij mislukte werkhervatting. In het geval een betrokkene na een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling hervatte in voor hem ongeschikt werk, gold als maatstaf arbeid de gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd in de functies die bij de eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de betrokkene geschikt zijn geacht. In SZR 2019-0033 en SZR 2019-0039 oordeelt de Raad dat een gewijzigd inzicht bij de wetgever aanleiding geeft om niet langer vast te houden aan deze in de rechtspraak gemaakte uitzondering. Ook bij mislukte werkhervatting is de laatstelijk verrichte arbeid de maatstaf arbeid.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.