Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Joop van Zijl: Wanneer is sprake van de overgang van een deel van een onderneming in verband met de toerekening van WGA-lasten?
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Joop van Zijl (AR 2020-0049). In deze noot staat Joop stil bij een veelal onderbelicht element bij overgang van een onderdeel van de onderneming, en dat is de toerekening van de WGA-lasten. Hij beschrijft hoe het systeem van toerekening werkt en wat het verschil is tussen overgang van de gehele en een gedeelte van de onderneming. Vervolgens plaatst hij kritische kanttekeningen bij de ‘koerswijziging’ van de CRvB in december 2019. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Werkgever pleegt wanprestatie jegens pensionado door slapend dienstverband voor pensioen niet te beëindigen. Dat mogelijk geen compensatie (meer) zal plaatsvinden komt voor rekening van werkgever. Datum publicatie compensatiewet 11 juli 2018 van belang.
Het Hof Den Bosch oordeelt dat een werkgever die geen gehoor geeft aan een verzoek tot beëindiging van een slapend dienstverband voor pensioenleeftijd, op grond van artikel 7:611 BW wanprestatie pleegt ook indien de werknemer inmiddels met pensioen is gegaan. Het hoofdargument voor de uitleg van de Hoge Raad in de Xella-beschikking is de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en de omstandigheid dat die wet beoogde de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden. Die wet is op 11 juli 2018 gepubliceerd (Stb. 2018, 234). Ingevolge die wet is compensatie mogelijk voor betaalde transitievergoedingen bij arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn geëindigd. Werknemer heeft werkgeefster ook gewezen op deze wet toen hij zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen herhaalde. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat de weigering van werkgeefster op 12 februari 2019 om in te stemmen met het verzoek van werknemer van 15 januari 2019, een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever was en dat werkgeefster met die weigering ook in verzuim was. In beginsel is werkgeefster derhalve gehouden om de schade die werknemer heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming te vergoeden (€ 77.000). Dat zij mogelijk geen aanspraak heeft op enige compensatie komt daarom in beginsel voor haar rekening en risico (AR 2020-0048).

Het niet compenseren van samenloop van zwangerschapsverlof met schoolvakanties levert een ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht op
In AR 2020-0028 oordeelt de kantonrechter dat een school ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht maakt door (verplichte) schoolvakanties niet te compenseren bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof. De cao maakt op dit punt een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen door samenloop tijdens zomervakanties wél, maar daarbuiten niet te compenseren. De kantonrechter neemt bij het voorgaande nog in aanmerking dat het Hof van Justitie EG in de zaak Gómez reeds heeft bepaald dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel en dat dit ook geldt met betrekking tot een jaarlijkse vakantie die langer is dan het in Richtlijn 93/104/EG bepaalde minimum van vier weken. In voornoemde uitspraak is voorts overwogen dat sprake moet zijn van materiële en niet-formele gelijkheid en dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof. Artikel 3:4 WAZO bepaalt dat dagen waarop de werknemer de arbeid niet verricht wegens zwangerschapsverlof niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. Omdat schoolvakanties als vakantiedagen gelden, kunnen naar het oordeel van de kantonrechter de dagen waarop een werkneemster zwangerschapsverlof geniet op grond van artikel 3:4 WAZO niet aangemerkt worden als vakantie. Hierbij is niet van belang dat een leerkracht meer vakantiedagen heeft dan het wettelijk minimum.

Geen ontslag na berisping wegens ne bis in idem-beginsel
In AR 2020-0032 oordeelt de rechter dat het ontbindingsverzoek op de e- en g-grond moet worden afgewezen omdat er geen wezenlijk andere feiten ten grondslag zijn gelegd aan het ontslagverzoek dan die waarvoor werknemer reeds een berisping had ontvangen van het Radboud UMC (onjuiste melding nevenactiviteiten).

Vakantiedagen niet vervallen op grond van Max Planck-toets
In AR 2020-0044 oordeelt het Hof Den Haag over de vervaltermijn van artikel 7:640a BW. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:640a BW blijkt dat de minimumvakantiedagen – als een werknemer deze niet opneemt – een half jaar na het opbouwjaar komen te vervallen. Slechts in bijzondere omstandigheden zal de korte vervaltermijn van het minimumaantal vakantiedagen niet van toepassing zijn. Hiervan kan sprake zijn als een langdurig zieke werknemer die geen re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, niet is staat is minimumvakantie op te nemen. Indien aan een zieke werknemer re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, zal hij wel in staat zijn minimumvakantie op te nemen. Indien de zieke werknemer in die situatie geen vakantiedagen opneemt, geldt de genoemde vervaltermijn (Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr. 6, p. 5). Voor zover werknemer al in de gelegenheid was met vakantie te gaan, heeft de werkgever zijn verplichting geschonden werknemer in staat te stellen daadwerkelijk het verlof te genieten. Deze verplichting van de werkgever volgt ook uit de uitspraken van het Hof van Justitie EU van 6 november 2018 (ECLI: EU:C:2018:872; Kreuziger) en (ECLI: EU:C:2018:874; Max-Planck-Gesellschaft) waarin is bepaald dat de werkgever de werknemer op nauwkeurige wijze en tijdig moet informeren over zijn vakantierechten, zodat deze daar nog gebruik van kan maken, bij gebreke waarvan het recht op vakantie en/of een financiële vergoeding voor niet-opgenomen dagen niet komt te vervallen. Het voorgaande betekent dat de korte vervaltermijn van zes maanden hier niet van toepassing is.

Werknemer blijft boete van € 389.000 verschuldigd wegens overtreding concurrentie- en geheimhoudingsbeding
In AR 2020-0046 oordeelt het hof dat werknemers beroep op matiging van de concurrentiebedingboetes niet opgaat en derhalve bijna vier ton aan boetes verschuldigd blijft. Het hof stelt vast dat € 250.000 van het totale boetebedrag zogenoemde gevolgboete wegens het niet-naleven van de uitspraak in eerste aanleg betreft. Dat de toenmalig advocaat de kansen op succes hoger inschatte, is geen grond voor matiging. De terughoudende toets die past bij artikel 6:94 BW heeft de kantonrechter juist toegepast.

Is een pizza een waar? Ja…
Tot besluit… in AR 2020-0039 oordeelt de rechtbank over de vraag of franchisenemers van een pizzaketen onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds detailhandel vallen. De zaak spitst zich toe op de vraag of een pizza een ‘waar’ is. In het verplichtstellingsbesluit worden ‘waren’ omschreven als ‘alle waren met uitzondering van automobielen, benzine, bloembollen, landbouwzaden, levend pluimvee, pootaardappelen, scheepsbenodigdheden en tuinbouwzaden’. De in het verplichtstellingsbesluit opgenomen definitie van ‘waren’ sluit een bereide maaltijd derhalve niet uit. Datzelfde geldt voor de taalkundige beschrijving van ‘waar’ volgens Van Dale, nu een ‘waar’ wordt omschreven als ‘te verhandelen goederen’, ‘koopwaar’, ‘eetwaar’. Ook de definitie van ‘waar’ in de Warenwet is dermate ruim dat hieronder ook bereide maaltijden vallen. Volgens de Warenwet wordt onder ‘waren’ namelijk verstaan: ‘Roerende zaken waaronder eetwaren (…) en drinkwaren’. Ook bewerkte etenswaren zoals pizza’s zijn waren in de zin van de Warenwet. De kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van de franchisenemers liggen naar het oordeel van de rechtbank bij de verkoop van pizza’s en andere etenswaar aan klanten. De bereiding en de bezorging van maaltijden hebben geen zelfstandige economische functie en worden uitsluitend uitgevoerd ten behoeve van de verkoop aan klanten. De met de bereiding en de bezorging van de maaltijden gemoeide werkzaamheden zijn dan ook dienstbaar aan de verkoop, en de loonsom van het keukenpersoneel en de bezorgers moet aan de verkoop worden toegerekend (vergelijk HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363 (PMT/Unis Group)). Derhalve kan niet worden gesteld dat het merendeel van de loonsom aan iets anders dan detailhandel opgaat.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.