Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Internetconsultatie WOVOF II
Afgelopen maandag verscheen het Wetsvoorstel Overgang van Onderneming in Faillissement ter internetconsultatie.

Alle werknemers krijgen bij doorstart aanbod van verkrijger tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden
Het wetsvoorstel regelt in artikel 7:666b BW onder meer dat bij een doorstart uit faillissement de verkrijger aan alle werknemers (wier arbeidsovereenkomst is opgezegd door de curator ex artikel 40 Fw) een arbeidsovereenkomst aanbiedt om bij de verkrijger in dienst te treden op basis van de dezelfde arbeidsvoorwaarden als die bij de failliet. De verkrijger en een vereniging van werknemers (nader gespecificeerd in de wet) kunnen overeenkomen om de arbeidsvoorwaarden die van toepassing waren op de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en de gefailleerde werkgever aan te passen als dit nodig is voor het behoud van de werkgelegenheid binnen de onderneming, behalve voor zover deze arbeidsvoorwaarden algemeen verbindend zijn verklaard. Schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst gaan niet meer over op de verkrijger.

Tenzij bedrijfseconomische noodzaak leidt tot selectie (inspiegelingsbeginsel)
Is voorzienbaar dat binnen 26 weken na de overgang arbeidsplaatsen komen te vervallen, dan hoeft de verkrijger enkel een aanbod te doen overeenkomstig het aantal beschikbare arbeidsplaatsen. De selectiewijze vindt plaats op basis van ‘objectieve selectiemethode’, waarbij als hoofdregel geldt het zogenoemde ‘inspiegelingsbeginsel’.

Ondernemingsraad meer zeggenschap bij faillissement
In de WOR krijgt de ondernemingsraad uitdrukkelijk adviesrecht omtrent ‘elke besluit als bedoel in het eerste lid [van artikel 25]’. De curator stelt daartoe een termijn die niet korter is dan drie dagen.

Concurrentiebeding vervalt bij artikel 40 Fw-ontslag, tenzij…
Is de werkgever in staat van faillissement verklaard, dan komt voor een werknemer die op de dag van de faillietverklaring in dienst is bij de werkgever een concurrentiebeding te vervallen op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van opzegging door de curator op grond van artikel 40 van de Faillissementswet, tenzij er sprake is van een overgang van een onderneming die tot de boedel behoort als bedoeld in artikel 7:666 lid 1 onder a of lid 5 BW en de verkrijger voordat de arbeidsovereenkomst eindigt aan de werknemer een aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:666 lid 3 of artikel 7:666b lid 1 BW.

Er is een kleine werkgeversregeling en er zijn een alternatieve selectiemethode en tal van procedurele waarborgen vormgegeven. Geen ‘Small-steps’ meer… wel food for thought!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Zzp-ende beveiliger heeft geen arbeidsovereenkomst, ondanks ingebed werk
In AR 2024-0706 oordeelt de kantonrechter over de vraag of tussen werker en werkverschaffer(s) een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen of een ‘zzp-servicemedewerkercontract’. De rechter past de verschillende Deliveroo-criteria toe en overweegt onder meer dat weliswaar sprake is van ingebed werk, maar dat de werker niet is ingebed. Werker was niet gebonden aan verlofregelingen, niet verbonden aan een kantoorlocatie en gebruikte geen bedrijfsgoederen (behalve bedrijfskleding). Voorts liep werker volgens de kantonrechter ondernemersrisico. Hij was aansprakelijk voor schade aan derden en moest daarvoor een verzekering afsluiten. Werker werd niet beperkt in andere opdrachtgevers, paste de Kleine ondernemersregeling toe en factureerde met btw. Van een arbeidsovereenkomst was derhalve geen sprake.

Horecamedewerker die op tweede kerstdag na ontvangst kerstgratificatie ‘met keelpijn’ het werk neerlegt, terecht op staande voet ontslagen
In AR 2024-0702 oordeelt de kantonrechter dat werkgever werknemer terecht op staande voet mocht ontslaan, nadat werknemer om 19.00 op tweede kerstdag met ‘keelklachten’ zich niet langer in staat achtte de werkzaamheden te verrichten en vertrok. Werknemer had die avond meermalen gevraagd wanneer de kerstgratificatie (een envelopje met € 50) zou worden uitgedeeld. Kort nadat hij zijn kerstgratificatie had ontvangen, zei hij dat hij keelpijn had en zich ziek voelde. Tot dat moment had hij geen medische klachten geuit en hadden zijn collega’s ook niet gemerkt dat hij zich niet goed voelde. De kantonrechter overweegt dat keelpijn op zich niet hoeft te betekenen dat iemand niet in staat is arbeid te verrichten. Van werknemer had mogen worden verwacht dat hij, gegeven het belang van zijn werkgever bij een afwashulp die avond, zijn dienst af zou maken. Dus ook als ervan wordt uitgegaan dat werknemer keelpijn had, was dat nog onvoldoende reden om het werk neer te leggen en weg te gaan. Vervolgens is hij na zijn ziekmelding niet naar huis gegaan, zoals hij tegen de kok en de manager had gezegd, maar naar restaurant X om te solliciteren. Ook dit gegeven maakt de ‘ziekmelding’ ongeloofwaardig. Werknemer is terecht op staande voet ontslagen.

Vergoeding advocaatkosten (ex art. 7:611 BW) wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever in ontslagprocedure: criteria voor redelijke kosten
In AR 2024-0699 oordeelt de rechtbank over de vergoeding van advocaatkosten na een ontslagprocedure als volgt. De rechtbank is van oordeel dat ook een schending van goed werkgeverschap door de werkgever (art. 7:611 BW) de grondslag kan vormen voor vergoeding van de daadwerkelijke kosten van juridische bijstand. In de ontslagprocedure (AR 2024-0698) is werkgever veroordeeld tot een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen. Hieruit volgt de noodzaak tot het voeren van verweer door middel van juridische rechtsbijstand. Die kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Bij het vaststellen van de hoogte van die vergoeding is echter niet alleen van belang of juridische bijstand noodzakelijk was en welke bedrag werknemer daarvoor heeft betaald maar ook of die kosten (in volle omvang) in redelijkheid gemaakt zijn.
Wat dat laatste criterium betreft constateert de rechtbank in de eerste plaats dat werknemer zich heeft laten bijstaan door twee advocaten van verschillende kantoren. Het komt de rechtbank voor dat deze werkwijze nodeloos complicerend is en leidt tot doublures.
Daarnaast heeft werknemer bij zijn processtukken zeer vele bijlagen aangeleverd en heeft hij zijn eisen meerdere keren gewijzigd. Het begrip ‘lean and mean’ is niet van toepassing op zijn wijze van procesvoering.
Uiteindelijk acht de rechtbank een bedrag van € 20.000 toewijsbaar als vergoeding voor gemaakte juridische kosten.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.