Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

VAAN LUSTRUM
Heeft u zich al aangemeld voor het VAAN Lustrumcongres op donderdag 28 juni a.s.? Dat kan nog via deze link.

AR Annotatie Loe Sprengers: Hoe marginaal is de toetsing door de Ondernemingskamer?
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Loe Sprengers bij de beschikking van de Hoge Raad inzake Holland Casino (AR 2018-0611). In zijn noot staat Sprengers stil bij de vraag hoe marginaal de toetsing van de rechter is in het kader van artikel 26 lid 4 WOR (redelijkheidstoetsing van het gewraakte besluit). Sprengers plaats de beschikking van de Hoge Raad in de context van eerdere rechtspraak en betrekt verschillende standpunten uit de literatuur om de omvang van ‘marginaliteit’ te toetsen. Hij concludeert dat de Hoge Raad geenszins heeft beoogd de toetsing van de OK aan banden te leggen. Marginaal verwijst naar de positie waar de rechter zich in een besluitvormingsproces bevindt, te weten aan de zijlijn en niet op de stoel van de ondernemer, maar wel met de vrijheid en de taak om in volle omvang te toetsen of de ondernemer zijn beleidsvrijheid op een redelijke wijze heeft uitgeoefend, aldus Sprengers. Klik hier om deze voor de medezeggenschapspraktijk belangrijke beschikking en reflectie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

A-G: artikel 7:628 BW rechtvaardigt geen uitsluiting van loon bij onterecht vernietigde opzegging
Afgelopen vrijdag is de conclusie van A-G De Bock gepubliceerd bij de Wilco-zaak (AR 2017-0701). Volgens de A-G biedt artikel 7:628 BW geen grondslag voor het geheel of gedeeltelijk ontzeggen van loonaanspraak ingeval de appèlrechter alsnog oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is verleend, nadat de kantonrechter de opzegging in eerste aanleg heeft vernietigd. Volgens de A-G dient in een voorkomend geval artikel 7:680a BW uitkomst te bieden.

Switch van billijke vergoeding naar vernietiging vijf maanden na ontslag op staande voet in strijd met regeling vervaltermijn
In AR 2018-0689 staat de vraag centraal of een zogenoemde ‘omgekeerde switch’ vijf maanden na het gewraakte ontslag op staande voet nog mogelijk is. De kantonrechter overweegt dat in beginsel een switch alsook een omgekeerde switch mogelijk is, ook na het verstrijken van eerder bedoelde vervaltermijn van twee maanden, indien het aanvankelijke verzoek alsmede het latere verzoek als bedoeld in artikel 283 Rv berusten op dezelfde juridische en feitelijke grondslag. In de onderhavige zaak is sprake van dezelfde juridische grondslag van beide verzoeken, te weten artikel 7:681 lid 1 aanhef en sub a BW juncto artikel 7:686a lid 4 sub a BW en ook van dezelfde feitelijke grondslag, te weten een al dan niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelt dat de omgekeerde switch in de onderhavige zaak echter niet kan worden toegestaan. Daartoe is het navolgende redengevend. Werkgever heeft werknemer op 8 november 2017 op staande voet ontslagen. Werknemer heeft zich vervolgens van rechtsbijstand voorzien en op 1 december 2017 een brief verstuurd waarin wordt verzocht om een vergoeding wegens onregelmatig ontslag. Vervolgens heeft werknemer op 5 januari 2018 een verzoekschrift ingediend waarin wordt verzocht om een billijke vergoeding en een gefixeerde schadeloosstelling en derhalve niet om vernietiging van de opzegging. Niet eerder dan bij nader verzoekschrift van 9 april 2018 ( inmiddels vijf maanden na het ontslag op staande voet) wordt om vernietiging verzocht. De kantonrechter acht deze termijn te lang. Van belang daarbij is dat de WWZ niet voor niets relatief korte vervaltermijnen in het leven heeft geroepen. Het zou niet juist zijn om door het gebruikmaken van de switch, die als overwogen naar het oordeel van de kantonrechter door de gekozen wetssystematiek ook na invoering van de WWZ mogelijk blijft, de rechtszekerheid die de vervaltermijnen beogen te geven weer weg te nemen door geen beperking aan het toepassen van de switch te stellen. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan een nieuwe termijn van twee maanden na het indienen van het verzoekschrift. Ook zodanige termijn zou in dit geval ruimschoots zijn verstreken.

Eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt niet mee bij berekening opzegtermijn na onderbreking van vijf maanden. Omdat eerder dienstverband door werknemer zelf is opgezegd, tellen de dienstjaren van die arbeidsovereenkomst niet mee bij de vaststelling van de omvang van de transitievergoeding
In AR 2018-0693 oordeelt de kantonrechter dat een eerder dienstverband voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen niet meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. Dat in geval van de ketenregeling het tweede contract zou zijn geconverteerd en de opzegtermijn vanaf aanvang eerste contract zou gelden, doet aan het voorgaande niet af. Wat de berekening van de transitievergoeding betreft, oordeelt de kantonrechter dat hoewel artikel 7:673 lid 4 BW een ‘samentelregel’ kent, dit niet wegneemt dat werknemer zelf het eerdere contract heeft beëindigd. Over die periode had werknemer geen recht op een transitievergoeding. Daarom dient voor het berekenen van de omvang van de billijke vergoeding de startdatum van de tweede arbeidsovereenkomst uitgangspunt te zijn.

Contract voor bepaalde tijd na proeftijdontslag leidt niet tot misbruik van proeftijdregeling
In AR 2018-0670 oordeelt de kantonrechter dat het uit coulance aanbieden van een tijdelijke overeenkomst na een proeftijdontslag, niet tot misbruik van de proeftijdregeling leidt. Volgens de werknemer heeft werkgever de facto een verlengde proeftijd geïntroduceerd door in de tweede maand van het vaste contact gebruik te maken van het proeftijdontslag. Door aansluitend voor bepaalde tijd verder te gaan is eigenlijk sprake van een te lange proeftijd in een tijdelijke arbeidsovereenkomst.

Forse alcoholverslaving van werknemer leidt tot reflexwerking van opzegverbod ondanks ziekmelding na indiening verzoekschrift
In AR 2018-0697 verzoekt werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond, wegens het (zwaar) onder invloed van alcohol verschijnen op het werk. Het handelen van werknemer kan volgens werkgever als verwijtbaar worden aangemerkt, omdat hij meerdere malen de bedrijfsregels heeft overtreden en niet alleen zichzelf maar ook andere collega’s in gevaar heeft gebracht door in een beschonken toestand op het werk te verschijnen. De kantonrechter oordeelt dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is, hoewel werknemer zich pas op 13 april 2018 heeft ziekgemeld, terwijl werkgever reeds op 23 maart 2018 het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Reden daartoe is dat werknemer sinds april2017 kampt met alcoholproblemen wegens scheiding van zijn vrouw. Deze vaststelling rechtvaardigt de conclusie dat werknemer de facto ten tijde van het indienen van het verzoekschrift al ziek was, zodat reflexwerking van het opzegverbod volgens de kantonrechter op zijn plaats is. Dit is temeer het geval nu het ontbindingsverzoek direct verband houdt met de gevolgen van de verslavingsproblematiek van werknemer.

Billijke vergoeding € 75.000 omdat werkgever onvoldoende op verbetering werkverhouding werknemer en nieuwe leidinggevende heeft aangestuurd
In AR 2018-0694 oordeelt de rechter dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door werknemer – na succesvol verbetertraject – te overvallen met een beëindigingsovereenkomst en ontbindingsverzoek, nadat nieuwe leidinggevende niet met werknemer wenst te werken. Het had op de weg van werkgever gelegen om in ieder geval te proberen de negatieve verhouding tussen werknemer en zijn nieuwe leidinggevende te verbeteren. In plaats daarvan heeft werkgever aan werknemer een vaststellingsovereenkomst overhandigd en gelijktijdig een ontbindingsverzoek ingediend.

UWV beslist ten onrechte de opgelegde (administratieve) loonsanctie niet te bekorten
Het is vaste rechtspraak dat het toekennen van een WIA‑uitkering niet tot de conclusie kan leiden dat een betrokkene een deugdelijke grond had om geen re‑integratie‑inspanningen in het tweede spoor te starten. Omgekeerd moet ook gelden dat een latere beoordeling van de WIA‑aanspraken, waarbij de arbeidsdeskundige het mogelijk acht functies te duiden, op zichzelf niet automatisch betekent dat daarmee is aangetoond dat re‑integratie‑inspanningen in het tweede spoor hadden moeten worden gestart. In SZR 2018-0056 concludeert de Raad dat een latere beoordeling van de WIA‑aanspraken, waarbij de arbeidsdeskundige het mogelijk acht functies te duiden, op zichzelf niet automatisch betekent dat daarmee is aangetoond dat re‑integratie‑inspanningen in het tweede spoor hadden moeten worden gestart. Het hoger beroep van appellante slaagt.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.