Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie: De Groene Amsterdammer in een November Rain. Over de bedoeling van partijen bij de kwalificatievraag in het arbeidsrecht
Graag wijzen wij u op de kersverse annotatie van Ruben Houweling bij de ‘Groen/Schoevers 2.0’-uitspraak van vrijdag 6 november jl. (AR 2020-1345). Houweling plaatst de uitspraak van de Hoge Raad in de context van Groen/Schoevers (1997) en alle rechtspraak sindsdien. Hij stelt en beantwoordt de vraag of X/Gemeente Amsterdam een serieuze koerswijziging in de kwalificatierechtspraak is of enkel een semantische discussie of het ‘moment’ waarop de bedoeling van partijen van invloed kan en mag zijn. In deze noot betrekt hij ook de kabinetsreactie op het rapport van de commissie-Borstlap en dat van de WRR. Klik hier om de annotatie te lezen.

Kabinetsreactie op Borstlap en WRR
Graag wijzen wij u ook op de gisteren verschenen kabinetsreactie op de rapporten van de commissie-Borstlap en de WRR. Het merendeel van de adviezen wordt omarmd en omgezet in acties. Natuurlijk lezen we regelmatig dat het huidige kabinet zaken zal overlaten aan het volgende kabinet, maar de fijnproever zal toch ook met enige regelmaat de agenda van SZW in de tekst herkennen. Maatregelen op het terrein van fiscaliteit om een beter level-playing field te creëren, maatregelen in de sfeer van de Waadi om contracting en bemiddeling scherper te monitoren en aan te pakken en in wat meer verhullende taal ‘tijdelijkheid van flex’.

Om het mogelijk te maken dat een volgend kabinet aan de slag kan met de dringende aanbevelingen, laat het kabinet vast verschillende mogelijkheden uitwerken die bij de formatie gebruikt kunnen worden. Zo bekijkt het ministerie onder andere hoe vaak mensen eigenlijk ergens werken terwijl degene voor wie ze werken niet hun baas is. Daarnaast komt er een onderzoek naar platforms. Het kabinet gaat uitwerken of het mogelijk is bemiddeling van arbeid via een platform in beginsel als loondienst aan te merken. Tenzij het platform kan bewijzen dat het werk mag laten uitvoeren door een zzp’er.

Er zal de komende jaren nog genoeg ‘reuring’ in ons vakgebied zijn. Klik hier om de reactie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: partijbedoeling speelt geen rol bij de kwalificatievraag (wel bij de uitlegvraag)
In AR 2020-1345 oordeelt de Hoge Raad over de vraag welke rol de ‘bedoeling van partijen’ speelt in het kader van de kwalificatievraag. De Hoge Raad is daarover duidelijk: geen! De kwalificatie van de overeengekomen rechten en verplichtingen vindt plaats aan de hand van hetgeen is bepaald in artikel 7:610 BW (en daarin staat niets over de bedoeling van partijen). Maar bij de vaststelling van wat partijen aan rechten en verplichtingen zijn overeengekomen (de uitlegvraag die voorafgaat aan de kwalificatievraag) speelt de bedoeling wel degelijk een rol via het Haviltex-criterium. Ook oordeelt de Hoge Raad dat werken met behoud van uitkering en een stimuleringspremie niet kan worden aangemerkt als ‘overeengekomen loon’ in de zin van artikel 7:610 BW.

HR: niet compenseren van samenloop zwangerschapsverlof en vakantieverlof is verboden onderscheid op grond van geslacht
In AR 2020-1344 oordeelt de Hoge Raad over de prejudiciële vraag van de Kantonrechter Den Haag (AR 2020-0572) inzake het niet-compenseren van vakantieverlof dat samenvalt met zwangerschapsverlof buiten de zomervakantieperiodes in het voortgezet onderwijs. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijke regeling een verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert en derhalve niet is toegestaan. Daartoe verwijst hij naar onder meer het Gomez-arrest van het Hof van Justitie EU.

Uitbreiding ‘Linge-leer’: OR ontvankelijk bij OK ook als nog geen besluit is genomen, maar duidelijk is dat adviesrecht niet zal worden gerespecteerd
In AR 2020-1340 staat een medezeggenschapsrechtelijke uitspraak centraal bij de Ondernemingskamer. De kernvraag was of een OR ontvankelijk is bij de OK indien er nog geen besluit is genomen, maar duidelijk is dat het adviesrecht niet zal worden gerespecteerd. De OK overweegt als volgt. In een geval als dit waarin de ondernemer zich jegens de OR definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen, brengt een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer wel mee dat (a) de OR niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en (b) de OR niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR. Een andere opvatting – inhoudende dat de OR als hem is medegedeeld dat geen advies zal worden gevraagd pas beroep kan instellen nadat het besluit is genomen – zou slechts leiden tot vertraging waarmee geen redelijk belang is gediend. Bovendien zou die andere opvatting de OR in een lastige positie plaatsen indien de ondernemer zich, als uitvloeisel van zijn opvatting dat het te nemen besluit niet adviesplichtig is, tevens niet geroepen voelt om de OR in kennis te stellen van het besluit.

I-grond: combinatie d- en g-gronden die vanwege lange staat van dienst onvoldragen zijn, rechtvaardigen wel een i-grond met cumulatievergoeding
In AR 2020-1324 oordeelt de kantonrechter Alkmaar dat een i-grond aanwezig is in de situatie waarin een werknemer met een lange staat van dienst wordt geconfronteerd met een d-grond. Hoewel het disfunctioneren aanwezig is en er een verbetertraject heeft plaatsgevonden, had van de werkgever meer mogen worden verwacht en met name niet onmiddellijk de insteek op een exit. Mede vanwege het lange dienstverband is de verstoorde arbeidsrelatie daarom onvoldoende voor de g-grond. Wel maakt de combinatie van deze twee omstandigheden dat een i-grond-ontbinding voor toewijzing vatbaar is. Volgt ontbinding met cumulatievergoeding.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.