Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR (oud): aanvang opzegverbod tijdens zwangerschap en bewijslast
Afgelopen week verscheen op rechtspraak.nl het arrest Sevim Kacar-Kicasik/Stegeman (1990). In dit arrest stond de vraag centraal of werkneemster tijdens de opzegging reeds zwanger was en wie dat op welke wijze moest bewijzen. De Hoge Raad overweegt dat de ratio van het opzegverbod is de arbeidsplaats van werkneemster te behouden omdat het vinden van nieuw werk tijdens zwangerschap moeilijk(er) is. Op grond van deze ratio past het dat de bewijslast op de werkgever moet worden gelegd, wanneer er een reële mogelijkheid bestaat dat de zwangerschap die zich later heeft geopenbaard, op het tijdstip van de opzegging reeds bestond. Een verklaring van de huisarts dat werkneemster (kort na de opzegging) zwanger is, volstaat (AR 2023-0060).

Zorginstelling aansprakelijk voor COVID-besmetting medewerkster: bewijslast, causaliteit en zorgplicht
In AR 2023-0051 oordeelt de kantonrechter dat een zorginstelling aansprakelijk is voor de schade die werkneemster lijdt als gevolg van blootstelling zonder persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) aan COVID-besmette bewoners. Volgens de rechter is het een feit van algemene bekendheid dat personen die COVID-19-klachten hebben al één à twee dagen voor de start van de symptomen besmettelijk zijn. Vastgesteld wordt dat werkneemster op 9 april 2020 zonder PBM lichamelijk onderzoek heeft afgenomen bij bewoner 1 en werkneemster dus in nauw contact is geweest met een bewoner die op dat moment besmettelijk was. De vastgestelde blootstelling kan tot de COVID-19-besmetting van werkneemster hebben geleid. Dat kans dat werkneemster de besmetting buiten werktijd heeft opgelopen, acht de kantonrechter verwaarloosbaar klein. De vervolgvraag is of werkgeefster aan haar zorgplicht heeft voldaan. Gebleken is dat werkgeefster in het kader van de pandemie in het algemeen maatregelen heeft getroffen. De vraag waar het om draait, is echter of werkgeefster, binnen de grenzen van wat op dat moment van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft gedaan om besmetting van werkneemster met COVID-19 te voorkomen. De kantonrechter overweegt dat het de taak en verantwoordelijkheid van werkgeefster is om duidelijke en specifieke instructies te geven. Werkgeefster heeft in de verschillende nieuwsbrieven nadrukkelijk gewezen op het belang van het naleven van de van tijd tot tijd geldende werkinstructies. De werkinstructie schreef voor dat het aan de arts was om een besluit te nemen over het gebruik van PBM. Dan kan niet van werkneemster worden verwacht dat zij in strijd met die werkinstructie zelf besluit tot het gebruik van PBM en/of ingaat tegen een instructie van een arts om geen PBM te gebruiken. Als het de bedoeling was dat werkneemster de ruimte had en mocht nemen om PBM te gebruiken op het moment dat zij daar zelf aanleiding toe zag had daar een duidelijke instructie aan ten grondslag moeten liggen. Dat was niet het geval. Werkneemster had niet de ruimte PBM te gebruiken als zij daar zelf aanleiding toe zag en dát kan werkgeefster worden aangerekend.

Emoji’s met hartjes geen dragende grond voor ontslag, maar leidinggevenden dienen niet op dergelijke wijze te communiceren met hun medewerkers
In AR 2023-0039 oordeelt de kantonrechter over vermeend grensoverschrijdend gedrag van een storemanager van Primark. Onder meer komt aan de orde of het sturen van emoji’s met hartjes of blozende gezichten een seksuele connotatie heeft. Volgens werknemer betekent een ‘hartjesemoji’ op veel platforms dat je iets ‘leuk’ vindt. De kantonrechter oordeelt evenwel dat een leidinggevende dient te beseffen dat dergelijke tekens ambigu zijn, zeker als het man-vrouw in ondergeschiktheid betreft. Van een leidinggevende mag worden verwacht dat hij dit begrijpt en zich dus van dergelijke berichtgeving onthoudt. In casu is dit evenwel onvoldoende om tot ontslag over te gaan.

Vaste onkostenvergoeding naar declaratie werkelijk gemaakte kosten is geen wijziging van arbeidsvoorwaarde, maar wijziging van uitvoering van de arbeidsvoorwaarde
In AR 2023-0046 staat de vraag centraal of het wijzigen van een vaste onkostenvergoeding naar declaratie van werkelijk gemaakte kosten een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden betreft. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is. De werkgever wijzigt niet de arbeidsvoorwaarde, maar de uitvoering ervan. Voor en na de wijziging krijgen werknemers een vergoeding van onkosten. Doordat het werk is veranderd en werknemers steeds minder vaak ‘naar klanten toe’ hoeven te gaan, zijn de kosten afgenomen. Van een loonelement is geen sprake.

Albron-arrest geldt ook bij detachering niet-gelieerde vennootschap en overgang van onderneming
De kantonrechter oordeelt in AR 2023-0049 dat de gestelde concrete feiten en omstandigheden het gezamenlijke beeld opleveren dat de voortzetting van de activiteiten van Betrokken Bedrijf 1 door Betrokken Bedrijf 3 kwalificeert als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. In het Albron-arrest is bepaald dat Richtlijn 2001/23/EG er niet aan in de weg staat dat de feitelijke/niet-contractuele werkgever (in casu Betrokken Bedrijf 1 waarbij de werknemer permanent is tewerkgesteld) eveneens kan worden beschouwd als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2 lid 1 onder a van de richtlijn. Hoewel in het Albron-arrest de detachering binnen concernverhouding centraal staat, kan uit het arrest worden afgeleid dat het arrest ook een kader biedt om te beoordelen of in het geval van permanente detachering buiten concernverhouding, zoals in het geval van werknemer, de werkingssfeer van de richtlijn toepassing vindt. De kantonrechter is van mening dat sprake is van een permanente tewerkstelling zoals bedoeld in het Albron-arrest, zodat werknemer van rechtswege is overgegaan naar Betrokken Bedrijf 3.

Disfunctioneren en verbetertraject: werkgever bepaalt
In AR 2023-0055 oordeelt de kantonrechter dat de werkgever bepaalt welke targets en KPI’s moeten worden behaald. Als een werknemer achterblijft, stelt de werkgever het verbeterplan op. Werknemer heeft echter geweigerd om medewerking te verlenen aan het verbeterplan, omdat hij een andere zienswijze had over hoe hij de portefeuille Rijksoverheid kon uitnutten en de doelstellingen volgens hem niet allemaal realistisch waren. Het is echter werkgever die bepaalt hoe een functie dient te worden ingevuld en welke normen bij die functie horen, niet werknemer. Het had dan ook op de weg van werknemer gelegen om in ieder geval een aanvang te maken met het verbetertraject. Door in het geheel geen zelfreflectie te tonen en zich te blijven verzetten tegen het verbeterplan is hier geen aanvang mee gemaakt. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van een transitievergoeding.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.