Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

De drie van 23
In deze laatste week van 2023 maken we langzaam de balans op. Welke uitspraken plaatst u in de top 3 van 2023? Als wij een voorzetje zouden mogen geven, dan zou die lijst er als volgt uitzien.

#3. Ontslag op staande voet
Met maar liefst vijf beschikkingen van de Hoge Raad over het ontslag op staande voet, kunnen we toch wel spreken van een dringende reden dit onderwerp onverwijld in de top 3 te zetten. De Hoge Raad leerde ons onder meer in AR 2023-0779 immers dat ‘hoor en wederhoor’ geen constitutief vereiste voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is (VCKG-beschikking). Ook leerde de Hoge Raad ons in diezelfde uitspraak dat een onverwijlde mededeling erom draait dat de werknemer moet begrijpen waartegen hij zich moet verweren (ook als de brief zelf wat complex is vormgegeven, maar de werknemer weet wat hem wordt verweten).

In de Econocom-beschikking (AR 2023-1470) legde de Hoge Raad uit hoe de onverwijldheid van de opzegging moet worden bepaald bij een samengestelde dringende reden: over het samenstel van feiten dat tot de dringende reden aanleiding gaf.

In AR 2023-0819 oordeelde de Hoge Raad dat voor de berekening van de ‘vergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW’ de termijn van de dringende redengevende partij (doorgaans werknemer) bepalend is (en niet van de opzeggende partij (doorgaans werkgever)). De andere twee beschikkingen gingen over bewijswaardering (AR 2023-1409) en samenloop strafrecht (AR 2023-1467).

#2. Vakantie
Het jaar 2023 mag ook met het recht het vakantiejaar worden genoemd. Naast wederom weer de nodige uitspraken van het Hof van Justitie EU (onder meer over samenloop vakantieverlof en COVID-quarantaine (AR 2023-1535) maar ook vakantietegoed bij einde dienstverband en ziekte (AR 2023-0529)), was de Hoge Raad met drie arresten toch vooral hofleverancier. Met zijn NSR-arrest (AR 2023-0717) in juni zette de Hoge Raad de toon door uit te maken dat een vrijetijdsaanspraak naar het moment van toekenning (en niet naar het moment van effectuering) moet worden beoordeeld of het voldoet aan de definitie van vakantieverlof: een aanspraak die bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. In ditzelfde arrest legde de Hoge Raad uit dat er naast de wettelijke mogelijkheden van afdeling 7.10.3 BW geen ruimte is om voor bovenwettelijke vakantiedagen andere afspraken te maken dan voor wettelijke dagen (bijv. een lager loon). 

In AR 2023-0769 oordeelde de Hoge Raad dat de zorg- en informatieplicht uit Max Planck ook geldt voor de verjaringstermijnen van artikel 7:642 BW.

De meeste aandacht ging echter uit naar de DAF-uitspraak over de ‘zieke werknemer’ die 29 dagen met zijn camper op reis ging, maar niet instemde met afschrijving van 29 vakantiedagen. Volgens de Hoge Raad terecht, omdat daarvoor een uitdrukkelijke en gerichte instemming noodzakelijk is (AR 2023-1408).

#1. Kwalificatie
Maar met stip op één staat toch wel de kwalificatievraag. Deliveroo, Deliveroo, Deliveroo… Tot drie keer toe bij de Hoge Raad, maar voor ons telde toch vooral de eerste keer. Op 24 maart 2023 wees de Hoge Raad zijn veelbesproken Deliveroo-arrest (AR 2023-0400). Volgens sommigen een briljant arrest, volgens anderen de anticlimax van het jaar. Met de inmiddels bekende tien gezichtspunten een heel waardevolle uitspraak waarmee het verleden (Groen/Schoevers) en heden door de Hoge Raad worden verenigd. De regering heeft inmiddels een wetsvoorstel in internetconsultatie gebracht waarin Deliveroo nader wordt uitgewerkt en op onderdelen van duiding wordt voorzien, waarvan de Hoge Raad aangaf dat het niet aan hem was die verdere keuzes te maken. Keuzes die onder meer op de rol en toetsing van het ondernemerschap binnen de kwalificatievraag zien. Iets waar het Hof Amsterdam prejudiciële vragen over stelde eind 2023 (AR 2023-1189). En terwijl wij vol in de aanscherping, herontdekking, herwaardering van artikel 7:610 BW zitten, wankelt de Richtlijn platformarbeid in Europa, waarmee het belang van Deliveroo alleen maar toeneemt. Zie hier… een terechte nummer 1.

Maar… zoals elke lijst is ook deze arbitrair en subjectief. Wellicht heeft u wel gelijke behandeling op 1 staan (Richtlijn loontransparantie en/of de Lufthansa-uitspraak) of vindt u juist de uitspraak over het uitzendbeding en zieke werknemers een top 3-vermelding waard. Food for thought… in deze laatste week van 2023. Wij wensen u alvast een prettige jaarwisseling toe!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: Home Grown players-regel in voetbal op gespannen voet met mededingingsrecht en vrij verkeer van werknemers
In AR 2023-1557 oordeelt het Hof van Justitie EU over de Home Grown Players-regel van (onder meer) de UEFA, dat deze regel op gespannen voet staat met zowel mededingingsrecht (art. 101 VWEU) als vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU). HGP’ers worden omschreven als spelers die, ongeacht hun nationaliteit, in de leeftijd tussen 15 en 21 jaar gedurende minstens drie jaar zijn opgeleid door hun club of door een andere club die bij dezelfde nationale voetbalbond is aangesloten. Er moet een minimumaantal HGP-spelers zijn ingeschreven om mee te mogen doen aan internationale competities. Het Hof gaat in op de specificiteit van de sport, de mogelijke rechtvaardigingsgronden en de reikwijdte van het mededingingsrecht (en kartelverbod).

A-G De Bock: TUI moet FNV als onderhandelingspartner toelaten in plaats van OR
In AR 2023-1553 treffen we de conclusie van A-G De Bock in de TUI-zaak aan. In haar conclusie gaat zij in op het AbvaKabo/Bvok-arrest (toelating cao-overleg) en analyseert zij de wetgeving, rechtspraak en literatuur op het terrein van ‘primaat van de cao/vakbond’ in het licht van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming met een ondernemingsraad (art. 32 lid 2 WOR). Haar conclusie is dat uit diverse (internationale) rechtsbronnen volgt dat het voeren van overleg met de ondernemingsraad, niet aan het primaat van de vakbond in de weg mag staan. Een (naar analogie) toepassing van Bvok kan dan ook plaatsvinden. Een lezenswaardige conclusie over collectieve arbeidsvoorwaardenvorming.

Vervallen  ‘5 minuten-eis’ is geen wijziging arbeidsvoorwaarden maar instructierecht (art. 7:660 BW)
In AR 2023-1545 staat de vraag centraal hoe de diensten van de monteurs in een ziekenhuis moeten worden gekwalificeerd: als consignatiedienst, bereikbaarheidsdienst of aanwezigheidsdienst in de zin van de cao ziekenhuizen. De kwalificatie is van belang voor de beloning. Geoordeeld wordt dat de diensten gelet op de huidige stand van zaken in het ziekenhuis gekwalificeerd moeten worden als bereikbaarheidsdiensten. Geoordeeld wordt dat er geen aanleiding bestaat om de diensten te belonen als aanwezigheidsdiensten, omdat de monteurs niet verplicht zijn binnen 15 minuten na een oproep aanwezig te zijn. De 15 minuten-eis is een instructievoorschrift en geen arbeidsvoorwaarde, zodat het ziekenhuis deze eis kon schrappen. De verplichting om binnen een straal van 15 km van het ziekenhuis te wonen is materieel niet gelijk aan de 15 minuten-eis.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.