Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: prepack en artikel 7:666 BW toch mogelijk. Verduidelijking Smallsteps-criteria
In AR 2022-0489 treffen we de langverwachte Heiploeg-uitspraak aan. Aan de voorwaarden voor toepassing van de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming (art. 7:666 BW/art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG) is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een prepackprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke prepackprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Ook verduidelijkt het Hof van Justitie dat een stelsel waarin met beoogde curatoren en rechters-commissarissen wordt gewerkt, niet in strijd hoeft te zijn met de voorwaarde van ‘onder toezicht van het bevoegd overheidsgezag’, mits wettelijk geregeld.

Met deze uitspraak van het Hof van Justitie zou de wetgever wel eens kunnen gaan doorpakken met de WCOI en WOOF (www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34218_wet_continuiteit?start_docList=50). Een doorstart, van de doorstart?

Hof: cao-ontslagcommissie bevoegd, ondanks ongebonden werknemer
Het Hof Den Haag oordeelt dat gebondenheid aan de cao geen voorwaarde is voor de bevoegdheid van de cao-ontslagcommissie. Uit de parlementaire geschiedenis leidt het hof af dat binding van de werkgever volstaat (AR 2022-0488). Eerder oordeelde de rechtbank Den Haag in twee aanhangige procedures tegengesteld. In AR 2022-0130 oordeelde de rechtbank dat binding van de werkgever volstond, terwijl in AR 2021-1143 binding van de werknemer cruciaal werd bevonden.

Gebrekkige herplaatsingstoets kan niet tijdens ontbindingsprocedure worden geheeld
In AR 2022-0487 oordeelt het hof dat onvoldoende inspanningen in het kader van herplaatsing (art. 7:669 lid 1 BW) niet tijdens een ontbindingsprocedure alsnog kunnen worden geheeld. De kantonrechter had vastgesteld dat met het enkel informeren over vacatures onvoldoende invulling was gegeven aan de verplichting van de gemeente om in overleg met werkneemster te onderzoeken of, en zo ja, welke mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar waren en binnen een redelijke termijn beschikbaar zouden komen en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig was. Maar anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat dit niet kan worden geheeld in de procedure waarin de kantonrechter moet beslissen op een verzoek tot ontbinding. Artikel 7:669 lid 1 BW stelt immers het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten die gelden voor het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tot ontbinding moet dan ook worden afgewezen als niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste op het moment waarop de kantonrechter moet beslissen op het verzoek. Dat beslissingsmoment is immers ook het toetsmoment of aan alle vereisten voor het kunnen slagen van een ontbindingsverzoek is voldaan. Daaraan doet niet af dat artikel 10 van de Ontslagregeling de redelijke termijn laat aanvangen op de dag waarop wordt beslist op het verzoek tot ontbinding. Het onderzoek naar beschikbaarheid en de vraag of een functie passend is of passend te maken is met behulp van scholing binnen die redelijke termijn dient dan al te zijn gedaan door de werkgever. Hoogstens kan het voorkomen dat binnen die redelijke termijn passende functies vacant komen die werkgever nog niet in beeld had.

Rechtbank: reikwijdte artikel 9a Waadi bij samenwerkende ex-werknemers
In AR 2022-0484 oordeelt de kantonrechter te Rotterdam over de vraag of artikel 9a Waadi ook kan worden ingeroepen door twee ex-werknemers die samen een onderneming beginnen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689, Focus on Human) beslist dat artikel 9a Waadi in overeenstemming met artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van  Justitie EU over de Uitzendrichtlijn (zie HvJ EU 17 november 2016, zaak C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883, Ruhrlandklinik). Bedoelde uitleg betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat het belemmeringsverbod zover strekt dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht ook niet verhinderd mag worden een concurrerend bedrijf op te richten en vervolgens voor dat bedrijf werkzaamheden te verrichten bij een inlener van de oorspronkelijke werkgever. Het doel van de Uitzendrichtlijn en meer in het bijzonder artikel 6 lid 2 is immers het bevorderen van een (vast) dienstverband met de inlener.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.