Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Vera van Erpers Roijaards: Onverwijldheid versus zorgvuldigheid
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Van Erpers Roijaards bij AR 2022-1073. In deze annotatie gaat zij in op het spanningsveld tussen het doen van zorgvuldig onderzoek en het (verliezen van het) momentum van onverwijlde opzegging. Zowel de situatie waarin de werkgever zelf onderzoek verricht als de situatie waarin derden het onderzoek verrichten wordt belicht. Ook wordt nog een opmerking gemaakt over onverwijldheid bij interne procedures van oproeping en ontslagverlening. Kortom, onverwijld lezen!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: onder omstandigheden kan ook een derde-partij (garantsteller) als (niet-formele) werkgever worden aangemerkt indien sprake is van een ondergeschiktheidsband om bevoegdheid rechter aan te nemen (rechtsmacht en toepasselijk recht)
In AR 2022-1173 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of de bijzondere bevoegdheidsregels (en toepasselijk recht) ook tegen een derde-partij kunnen worden ingeroepen, hoewel die partij geen werkgever is in de zin van Verordening (EU) nr. 1215/2012. Volgens het Hof moet artikel 21 Vo aldus moet worden uitgelegd dat een werknemer een persoon die al dan niet woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, met wie hij niet door een formele arbeidsovereenkomst is verbonden, maar die op grond van een patronaatsverklaring zonder welke de arbeidsovereenkomst met een derde niet tot stand zou zijn gekomen, jegens die werknemer rechtstreeks verantwoordelijk is voor de nakoming van de verbintenissen van die derde, kan oproepen voor het gerecht van de laatste plaats waar of van waaruit hij gewoonlijk werkte, op voorwaarde dat er tussen die persoon en de werknemer een band van ondergeschiktheid bestaat.

HvJ EU: bij omzetting naar een Europese vennootschap (SE) moeten bestaande inspraakprocedures van de om te zetten vennootschap worden gerespecteerd
In AR 2022-1174 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of vergaande nationale inspraakregels, inclusief benoemingsprocedures, volledig gerespecteerd moeten blijven bij omzetting naar een Europese vennootschap (SE) of dat de SE-richtlijn een zekere harmonisatie op dit punt verlangt. Het Hof benadrukt dat in het bijzonder bij een omzetting van een bestaande structuur in een SE de werknemersinspraak (incl. rol vakbonden) moet worden gerespecteerd.

HR: bewijslast uitzendovereenkomst (on)bepaalde tijd rust op werknemer, vanwege uitgangspunt ABU-cao
In AR 2022-1167 wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of werkneemster terecht is opgedragen te bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De A-G concludeert dat in dit geval de ABU-cao als uitgangspunt neemt dat sprake is van een bepaaldetijdscontract, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Werkneemster dient dan te bewijzen dat van een dergelijke overeenkomst sprake is. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van werkneemster en lijkt daarmee de conclusie van de A-G te volgen. Zijdelings wordt aandacht besteed aan artikel 7:655 BW (informatieplicht).

Rb.: Zorgaanbieder handelt in strijd met artikel 7:611/6:162 BW door zorgbonus wel voor eigen personeel maar niet voor flexwerkers aan te vragen

In AR 2022-1158 oordeelt de kantonrechter dat een zorgaanbieder geen gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen eigen personeel en ingeleend flexpersoneel door voor de eerste wel maar voor de laatste groep geen zorgbonus aan te vragen bij het ministerie. Over 2020 zijn er nog verschoonbare omstandigheden (administratieve lasten, hoge werkdruk, korte aanvraagtijd). Deze omstandigheden gaan niet op voor 2021. De zorgaanbieder handelt als slecht werkgever, dan wel onrechtmatig, en zal de schade dienen te vergoeden. Van schending van artikel 8 Waadi is geen sprake, nu de zorgbonus geen arbeidsvoorwaarde is.

Rb.: Depothouder heeft arbeidsovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht met Mediahuis
In AR 2022-1153 oordeelt de kantonrechter dat de overeenkomst tussen de depothouder en Mediahuis dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De volgende rechten en verplichtingen spelen daarbij een rol: (a) hoewel de depothouder op papier de volledige verantwoordelijkheid had over het reilen en zeilen op het depot, bepaalde Mediahuis in vergaande mate de wijze waarop de depothouders de werkzaamheden dienden uit te voeren; (b) door de wijze van werving en selectie van de bezorgers bepaalde Mediahuis ook in wezen wie de bezorgwerkzaamheden feitelijk uitvoerden; (c) via Mediahuis werden de arbeidsvoorwaarden van de feitelijke bezorgers ook bepaald, door middel van door Mediahuis ingestelde bonussen op de wervingssite en door de aanbevolen voorbeeldovereenkomsten; (d) ook de hoogte van de lonen van de bezorgers werd feitelijk door Mediahuis bepaald; (e) via Mediahuis werd de urenadministratie gedaan en via Mediahuis werd het loon van de bezorgers berekend en uitgekeerd; (f) door Mediahuis werd ook bepaald welke bezorger onvoldoende functioneerde en diende te worden ontslagen; (g) de rayonmanager van Mediahuis hield er daarbij toezicht op dat de door Mediahuis gewenste werkwijze omtrent het depot – dat voor depothouders niet onderhandelbaar was – werd nageleefd;  en (h) de werkzaamheden van de depothouder werden uitgevoerd in een door Mediahuis ter beschikking gestelde ruimte, die zij in eigendom heeft, had of huurt. De door de depothouder uit te voeren werkzaamheden behoorden daarbij tot de kernactiviteiten van Mediahuis, zodat sprake is van organisatorische inbedding. Meegewogen wordt ook dat de depothouders zich voor hun werkzaamheden weliswaar mochten laten vervangen, maar dat zij daarbij niet waren vrijgesteld van de op hun rustende verantwoordelijkheid. Feitelijk werden, door het systeem met inlogcodes, de werkzaamheden alleen overgenomen door collega-depothouders, die voor Mediahuis met hetzelfde systeem werkten. Overigens stelt artikel 7:610 BW niet de eis van het zich niet of beperkt mogen laten vervangen, maar de arbeidsovereenkomst is wel een (hoogst)persoonlijke overeenkomst.

In AR 2022-0127 werd het tegenovergestelde geoordeeld vanwege de ‘vrije vervangingsmogelijkheid’ van de depothouder.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.