Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Uitvoeringswet AVG

Op de valreep van 2018 is de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming gepubliceerd. Over onder meer verwerking van ‘bijzondere gezondheidsgegevens’ meldt de memorie van toelichting het volgende: ‘De Autoriteit persoonsgegevens adviseert om enkele bepalingen over verwerking van persoonsgegevens, in het bijzonder gezondheidsgegevens, in het kader van de arbeidsverhouding op te nemen in de Uitvoeringswet naar aanleiding van een uitspraak van de Voorzieningenrechter Rb. Midden-Nederland van 15 december 2016. Van de ruimte die de verordening in artikel 88 biedt, wordt vooralsnog geen gebruik gemaakt, omdat de algemene regels uit de verordening voldoende bescherming bieden in het kader van de arbeidsverhouding. Het bieden van extra duidelijkheid door middel van het stellen van regels over de verwerking van (gezondheids)gegevens in het kader van de arbeidsverhouding zou mogelijk ten koste kunnen gaan van de openheid van de relatie tussen de werkgever en de werknemer, welke ook genormeerd wordt door de normen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap uit artikel 611, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. In overweging 43 van de verordening wordt bovendien verduidelijkt: “Om ervoor te zorgen dat toestemming vrijelijk wordt verleend, mag toestemming geen geldige rechtsgrond zijn voor de verwerking van persoonsgegevens in een specifiek geval wanneer er sprake is van een duidelijke wanverhouding (‘a clear imbalance’ in de Engelse taalversie) tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke.” Juist in de relatie tussen werknemer en werkgever zal de werknemer in de praktijk in redelijkheid echter nauwelijks toestemming kunnen weigeren’ (p. 68).

Klik hier om de Uitvoeringswet te raadplegen.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: vrijwilliger valt ook onder beschermingsbereik van artikel 7:658 BW

In AR 2017-1505 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of de Parochie op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor de val van een vrijwilliger van het dak van de kerk. De Hoge Raad oordeelt als volgt: Uit de parlementaire toelichting op artikel 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s (HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, r.o. 3.6.2). Uit het voorgaande volgt dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrijwilliger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstemming met de opvatting van de minister van SZW, die op een Kamervraag antwoordde ‘dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt’ (Kamerstukken II 2004/05, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651). Dat de werkzaamheden die X als vrijwilliger uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op artikel 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998/99, 26257, 7, p. 15).

Niet verlengen tijdelijke arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap leidt tot schadevergoeding

In AR 2017-1513 oordeelt de kantonrechter dat het niet verlengen van de tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van werkneemster. Het had in de rede gelegen dat zonder de zwangerschap de arbeidsovereenkomst nog een keer zou zijn verlengd. Omdat werkneemster evenwel een WW-uitkering geniet gelijk aan het loon dat zij zou hebben genoten over die periode, ontbreekt in casu inkomensschade. Aan werkneemster wordt wel immateriële schadevergoeding toegekend van € 1.000.

Terugwerkende kracht cao sorteert geen effect voor reeds geëindigde arbeidsovereenkomsten

In AR 2017-1491 staat de vraag centraal of een na 1 juli 2016 aangegane en op 3 januari 2017 bij het ministerie van SZW aangemelde, met terugwerkende kracht tot 1 april 2016 in werking tredende cao gevolgen heeft voor werknemers wiens arbeidsovereenkomsten reeds per 1 juli 2016 waren geëindigd. De rechter oordeelt dat dit niet het geval is, omdat een cao geen effect kan sorteren voor reeds geëindigde arbeidsovereenkomsten. De als dynamisch uitgelegde incorporatiebedingen doen aan het voorgaande niets af.

(Seksuele) intimidatie door werknemer tijdens New Year Party: geen recht op loon over periode verleend ontslag op staande voet en einde arbeidsovereenkomst in hoger beroep

In AR 2017-1497 oordeelt het Hof Leeuwarden dat werknemer tussen datum verleend ontslag op staande voet en einde arbeidsovereenkomst (bepaaldetijdscontract) geen recht heeft op loon, ondanks de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter. Op grond van artikel 7:628 BW komt het niet werken van werknemer gedurende deze periode voor zijn rekening. Voor zover een beroep wordt gedaan op artikel 7:629 BW ontbreekt een verklaring van arbeidsongeschiktheid.

Geen verzekeringsplicht ex artikel 7:611/6:248 BW voor opdrachtgevers van zzp’ers

In AR 2017-1514 oordeelt de rechtbank over de vraag of een opdrachtgever een verzekeringsplicht jegens een ingeleende zzp’er heeft, indien deze zzp’er de bedrijfswagen van de opdrachtgever gebruikt. De rechtbank wijst het beroep op artikel 7:658 en 7:611 BW af, nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zowel de aanvullende als de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voorzien naar het oordeel van de rechtbank evenmin in een grond voor aansprakelijkheid van opdrachtgever. De verplichting tot het afsluiten van een behoorlijke verzekering geldt in beginsel niet ten opzichte van een zelfstandig ondernemer, omdat deze in het algemeen niet gehouden is gebruik te maken van de bedrijfsauto van diens opdrachtgever en als zelfstandig ondernemer in het algemeen juist gebruik maakt van zijn eigen bedrijfsauto. Dit zou anders kunnen zijn in geval van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de in het kader van een overeenkomst van opdracht opgelegde verplichting om bij het uitvoeren van de opdracht gebruik te maken van de bedrijfsauto van de opdrachtgever. Naar het oordeel van de rechtbank zou onder dergelijke omstandigheden kunnen worden geconcludeerd dat de opdrachtnemer voor het gebruik van de bedrijfsauto in dezelfde positie verkeert als een werknemer. De enkele omstandigheid dat opdrachtgever zijn bedrijfsauto aan de zzp’er ter beschikking heeft gesteld, leidt niet tot de conclusie dat de zzp’er om die reden in dezelfde positie als een werknemer verkeert.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

VAAN AR Updates tijdens de feestdagen

Met de steeds verder uitdijende kwalificatierechtspraak van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad dat een arbeidsovereenkomst als arbeidsverhouding moet worden gelezen, is de redactie van VAAN AR Updates er niet gerust op dat het laten doorwerken tijdens de feestdagen ATW- en 634-proof is. Om die reden zal op Tweede Kerstdag en 2 januari geen nieuwsbrief verschijnen. Nieuwe uitspraken komen in de eerste week van januari online te staan.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.