Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Werkgever kan niet worden verplicht slaper te ontslaan
In AR 2019-0367 staat de vraag centraal of de werkgever verplicht is een slapend dienstverband te beëindigen. De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van werknemer afgewezen dient te worden. Daartoe wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 2 aanhef en sub b BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer die door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten opzeggen, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken. Verder moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht. De Stichting heeft geen loondoorbetalingsverplichting meer en werknemer is blijvend niet meer in staat de bedongen arbeid te verrichten. Die situatie wordt ook wel een slapend dienstverband genoemd. De Stichting is weliswaar bevoegd dit dienstverband door opzegging te beëindigen, maar artikel 7:669 BW verplicht haar niet daartoe. De Stichting wil geen gebruik maken van haar bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst omdat zij in geval van een dergelijke opzegging aan werknemer een transitievergoeding dient te betalen. Werknemer wijst erop dat de minister diverse malen heeft verklaard dat het niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap als de werkgever een slapend dienstverband laat voortbestaan met als enige reden dat hij geen transitievergoeding wil betalen. Die mededelingen van de minister laten echter onverlet dat volgens vaste jurisprudentie de werkgever in een situatie als die van werknemer niet verplicht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen en dat die verplichting ook niet zonder meer uit artikel 7:611 BW volgt. Werknemers die voldoen aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 2 aanhef en sub b BW, hebben immers niet zonder meer recht op een transitievergoeding. Dat recht ontstaat eerst in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Als de redenering van werknemer gevolgd zou moeten worden wordt in wezen een dergelijk recht in het leven geroepen. Dat de wetgever slapende dienstverbanden wil tegengaan, staat wel vast. Om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen, heeft de wetgever de WCT in het leven geroepen. Dit laat echter onverlet dat de werkgever nog steeds niet verplicht is dan de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Die verplichting heeft de wetgever niet opgelegd en kan ook niet uit de WCT afgeleid worden. Als een werkgever het beleid heeft om de arbeidsovereenkomsten met werknemers met een slapend dienstverband op te zeggen, zou het (wellicht) wel in strijd met goed werkgeverschap kunnen zijn als de werkgever dat in een individueel geval niet doet.

Standaard-cao staat geen aanvullende afspraken (over niet-geregelde zaken) toe
In AR 2019-0382 staat de APMT-zaak in hoger beroep centraal. De kernvraag is of het standaardkarakter van een cao zich ook verzet tegen afspraken tussen werkgever en werknemers (via de OR) over zaken die niet in de cao zijn geregeld. Directe aanleiding vormde het vastgelopen sectoroverleg over werkgelegenheid in de containersector. APMT heeft toen een eigen werkgelegenheidsprogramma met de OR gesloten en die via een aanvulling op de arbeidsovereenkomsten laten doorwerken. Volgens de vakbonden staat het standaardkarakter van de cao niet toe dat deze afspraken worden gemaakt, ook niet als werknemers hier per saldo beter van worden. Het hof oordeelt dat het standaardkarakter van de cao zich inderdaad tegen toepassing van de Aanvulling verzet. Dat het beroep op de nietigheid (art. 12 Wcao) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt door het hof verworpen. De gevolgen van deze uitspraak blijven beperkt tot de gebonden werknemers.

VU hoeft aansluitende uitkering van een oud-werkneemster niet aan te passen aan de veranderde AOW-leeftijd
In AR 2019-0368 oordeelt de kantonrechter dat de bovenwettelijke uitkering tot 65-jaar niet hoeft mee te groeien met de verhoogde AOW-leeftijd. Ingevolge de inwerkingtreding van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd zijn de pensioengerechtigde leeftijd en de leeftijd waarop een AOW-pensioen wordt toegekend vanaf 2013 in stappen verhoogd tot 67 jaar en drie maanden in 2021. Dit heeft tot gevolg dat de bovenwettelijke uitkering niet meer aansluit op de AOW-leeftijd en het pensioen, zodat er een zogenoemd AOW-gat ontstaat. Werkneemster komt onder de huidige sociale voorzieningen door het inkomen van haar echtgenoot geen uitkering uit hoofde van de sociale voorzieningen toe. Voor het AOW-gat hebben CAO-partners in de opvolgende CAO NU en de opvolgende BWNU 2015 een voorziening getroffen, terwijl de uitkering in algemene zin is versoberd. De duur van de verlengde aansluitende uitkering is volgens de BWNU 2015 thans voor iedereen maximaal 10 jaar. De BWNU 2015 bevat een overgangsregeling, waarin de uitkeringsgerechtigde, die is geboren voor 1 januari 1955 en die voor 1 januari 2014 recht heeft gekregen op een BWNU-toekenning, tot in ieder geval de maand waarin de 65-jarige leeftijd bereikt wordt en waarvan het recht na de 65-jarige leeftijd eindigt zonder aansluitend recht op AOW, aanspraak heeft op een tegemoetkoming. De tegemoetkoming eindigt met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Zo wordt het gat gedicht tot de hoogte van de gemiste AOW. Toen deze regeling van kracht werd, was de uitkering van werkneemster reeds ingegaan op de eerder geldende voorwaarden. Werkneemster valt derhalve niet onder de regeling van de BWNU 2015. Werkneemster kan zich derhalve niet beroepen op de overgangsregeling in de nieuwe BWNU 2015. Deze regeling is niet in strijd met de WGBL.

Vordering bestuurder in de zorg tot nakoming geïncorporeerde wachtgeldregeling in strijd met artikel 6:248 lid 2 BW
In AR 2019-0381 staat de vraag centraal of een bestuurder recht heeft op een wachtgeldregeling uit de geïncorporeerde cao. Naar het oordeel van de rechter is dit niet het geval, nu partijen bij het overeenkomen van de ontslagvergoeding ad € 150.000 niet hebben gesproken over de wachtgeldregeling. De kantonrechter heeft deze afspraak in de ontbindingsbeschikking vastgelegd en daarmee een WNT-toegestane ontslagvergoeding gerealiseerd. Als daar nu een wachtgeldregeling bovenop komt, dan overschrijden partijen ruim 300 procent de maximale WNT-vergoedingsnorm. Dat is – nu de wachtgeldregeling is stilgehouden door de bestuurder – in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Werknemer dient bijna 7 ton schadevergoeding aan werkgever te betalen wegens fraude
In AR 2019-0375, AR 2019-0376 en AR 2019-0377 staat de vraag centraal of werknemer opzettelijk schade heeft toegebracht aan werkgever door geld te verduisteren door middel van een valselijk opstelde overeenkomst. Naar het oordeel van de rechter is sprake van opzet in de zin van artikel 7:661 BW. Naast de directe schade (ruim € 450.000 aan verduisterd geld) dient werknemer ook een groot deel van de onderzoekskosten te voldoen (€ 226.875).

Structureel meer uren werken nulurencontractant leidt tot arbeidsomvang van 40 uur. Eenzijdig neerwaarts bijstellen van arbeidsomvang in strijd met artikel 7:613 BW
In AR 2019-0366 oordeelt de kantonrechter dat werkneemster met succes een beroep doet op artikel 7:610b BW nadat zij als nulurencontractant drie maanden 40 uur heeft gewerkt. Het vervolgens neerwaarts bijstellen van deze omvang tot vier uur per week is in strijd met artikel 7:613 BW. Dat werkgever haar niet langer wenst in te zetten op haar ‘oude’ werkzaamheden omdat hij die werkzaamheden goedkoper kan laten verrichten door stagiaires kwalificeert niet als zwaarwegend belang, omdat werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij financieel in zwaar weer verkeert.

Met de overgelegde zorgovereenkomsten heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij en haar moeder hebben beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten.
De Centrale Raad van Beroep oordeelt in SZR 2019-0013 dat de zorgrelatie niet kan worden beschouwd als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Essentiële onderdelen, zoals een omschrijving van de functie en werkinhoud, het (uur)loon, de werktijden en het recht op vakantie ontbreken in de zorgovereenkomst. Ook de feitelijke invulling getuigt niet van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsrelatie werd beheerst door de familieverhouding tussen X en appellante, en is volgens de Raad in geen geval vergelijkbaar met de arbeidsverhouding van een gewone werknemer.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.