Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Olav van der Kind: het verplichte ontslag
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Olav van der Kind bij de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. In deze noot staat de vraag centraal of een werkgever verplicht kan worden een werknemer te ontslaan. Hoe verhoudt een dergelijke verplichting zich tot het (grond)recht van contractsvrijheid en het wettelijk stelsel van het ontslagrecht? Olav verkent wat de juridische mogelijkheden zijn voor slapers een transitievergoeding te verwerven die (wel) binnen het wettelijk stelsel passen. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Vervolg New Hairstyle: de initiële vergoeding van € 4.000 is en blijft billijk (AR 2019-0185)
Op Valentijnsdag wees het Hof Den Bosch de verwijzingsbeschikking in de New Hairstyle-zaak. Werkneemster had in de feitelijke instanties € 4.000 aan billijke vergoeding gekregen, nadat New Hairstyle haar arbeidsovereenkomst zonder instemming had opgezegd. Tegen het oordeel van het hof stelde werkneemster cassatieberoep in, onder meer omdat het bedrag te laag was. In zijn bekende New Hairstyle-beschikking formuleerde de Hoge Raad verschillende gezichtspunten aan de hand waarvan de billijke vergoeding kan worden begroot. Het Hof Den Bosch heeft aan de hand van deze gezichtspunten de begroting van de billijke vergoeding opnieuw vastgesteld. De conclusie van het hof is dat de in eerste instantie toegekende vergoeding van € 4.000 als ‘billijk’ moet worden aangemerkt. Daarbij acht het hof van belang dat beide partijen een even groot verwijt valt te maken van de zogenoemde ‘vakantiedagenkwestie’ waardoor een verstoorde arbeidsrelatie tot ontbinding op relatief korte termijn zou hebben geleid. De ‘schade’ door dit te vroeg eindigen van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op € 1.000. De overige omstandigheden alsmede de compensatie voor het verwijtbaar handelen maken dat € 4.000 toereikend is. Het oordeel van het (eerste) hof wordt bekrachtigd. Bijgevolg wordt werkneemster wel veroordeeld in de proceskosten, zijnde ruim € 8.000 (en ook de veroordeling in de proceskosten van het eerste hof blijven staan).

Hoge Raad: limitatieve gezichtspunten van artikel 13 Ontslagregeling getoetst aan alle omstandigheden van het gezichtspunt
In AR 2019-0184 oordeelt de Hoge Raad dat de gezichtspunten van artikel 13 Ontslagregeling (uitwisselbare functie) limitatief zijn. Dit neemt niet weg dat een rechter bij de inkleuring van deze gezichtspunten wel naar alle omstandigheden van het geval mag kijken, voor zover die omstandigheden iets zeggen over het gezichtspunt. Bijgevolg kan de omstandigheid dat het merendeel van de werknemers in de oude functie thans werkzaam is in de nieuwe functie, meebrengen dat dit wat betreft de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties objectief bezien vergelijkbaar is met die nieuw gecreëerde functie.

Hof van Justitie EU: versobering voor alle werknemers die vanaf datum x in dienst treden, leidt niet tot indirecte discriminatie op grond van leeftijd
In AR 2019-0183 oordeelt het Hof van Justitie over de vraag of Ierland een (indirect) verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd door werknemers vanaf 1 januari 2011 lager te bezoldigen. De stelling van de werknemers was dat dit met name jongeren treft die starten en niet ouderen die al een baan hebben. Daardoor treft deze maatregel de groep jongeren onevenredig zwaarder dan ouderen. Het Hof oordeelt evenwel dat geen sprake is van een vorm van discriminatie. Het enige relevante criterium voor de toepassing van de nieuwe regels inzake de salarisschaal en de indeling in de salaristrappen is de hoedanigheid van ‘vanaf 1 januari 2011 nieuw aangestelde ambtenaar’ en dit onafhankelijk van de leeftijd van de ambtenaar op het moment van aanstelling. Dit criterium, waarbij de toepassing van nieuwe regels afhankelijk wordt gemaakt van niets anders dan de aanstellingsdatum als objectief en neutraal gegeven, houdt derhalve kennelijk geen verband met de inaanmerkingneming van de leeftijd van de aangestelde personen.

Of het instellen van een gemeenschappelijke OR bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR, is vooral aan de ondernemer te bepalen
In AR 2019-0161 oordeelt de rechter dat hem terughoudendheid past bij de beantwoording van de vraag of de instelling van een gemeenschappelijke OR bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR. De voorzieningenrechter overweegt dat het op de weg van de ondernemer die een GMOR wil instellen ligt om aannemelijk te maken dat dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Bij de beoordeling of de ondernemer erin is geslaagd dit aannemelijk te maken, past de rechter terughoudendheid. Hij moet immers vermijden dat hij plaatsneemt op de stoel van de ondernemingsleiding.

Opzegverbod tijdens ziekte ziet op ‘onderneming’ en niet op formele werkgever
In AR 2019-0163 staat de vraag centraal of sluiting van een onderneming van de werkgever effect heeft op het opzegverbod. Anders dan het UWV tot uitgangspunt heeft genomen is daarbij niet van onderscheidend belang dat werkgeefster de formele werkgever is. Een formele werkgever kan meerdere ondernemingen onder zijn hoede hebben. De regeling in artikel 7:670a lid 2 BW is met de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en zekerheid in artikel 7:670b BW (oud) opgenomen, dat in lid 2 voorzag in een uitzondering op het ontslagverbod bij ziekte. De achterliggende gedachte daarbij was dat de in de wet gegeven aanvullende ontslagbescherming geen zin heeft indien de ondernemingsactiviteiten geheel worden beëindigd. Voor het begrip ‘onderneming’ is daarbij toen aansluiting gezocht bij artikel 7:662 BW. Het lijdt voor de kantonrechter geen twijfel dat het bedrijfsonderdeel te Harderwijk een eigen economische eenheid met een eigen identiteit betreft en zodoende kwalificeert als onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en daarmee dus ook, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, in de zin van artikel 7:670b lid 2 BW (oud). De vraag is of het huidige artikel 7:670a BW in deze beoordeling wijziging aanbrengt.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.