Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Eindrapport commissie-Borstlap: In wat voor land willen wij werken?
Donderdag 23 januari jl. presenteerde de commissie-Borstlap haar eindrapport over een nieuw ontwerp voor de regulering van werk. De commissie roept op tot actie, want er is veel mis met de huidige regulering van werk en stand van de arbeidsmarkt. Om tot een nieuwe regulering van werk te komen formuleert de commissie vier uitgangspunten: wendbaarheid, duidelijkheid, weerbaarheid en wederkerigheid. Aan de hand van deze uitgangspunten worden ‘bouwstenen’ aangereikt hoe een nieuw ontwerp vorm kan krijgen. Voorstellen worden dienaangaande gedaan op het terrein van het fiscaalrecht (gelijke fiscale behandeling zowel in IB- als Vpb-sfeer (de DGA)), de kwalificatie- en samenwerkingsvormen (drie dwingende contractsvormen: arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst en opdrachtovereenkomst met een helder onderscheidend vermogen), het ontslagrecht (repressieve toetsing), loondoorbetaling tijdens ziekte (terug naar één jaar), maar ook een breed fundament van rechten ongeacht type contract en een proactieve participatiebemiddeling. Het rapport sluit af met een oproep te komen tot een brede maatschappelijke alliantie de arbeidsmarkt te hervormen. Daarmee is dit eindrapport te kwalificeren als ‘the end of the beginning’. To be continued…

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: rechter dient de door sociale partners gemaakte keuzes aftoppingsregeling van stimuleringspremie in sociaal plan met terughoudendheid te toetsen aan WGBL
De Hoge Raad oordeelt in AR 2020-0086 over de vraag of de aftoppingsregeling van de stimuleringspremie in het Sociaal Plan van ABN Amro niet in strijd is met de WGBL. Deze aftoppingsregeling houdt kort gezegd in dat de brutostimuleringspremie niet hoger is dan het brutosalaris tot de ‘individuele pensioenleeftijd’ van de werknemer. Werknemer stelde zich op het standpunt dat deze ‘aftopping’ in strijd is met de WGBL en daarmee nietig. Het hof gaf werknemer gelijk. De Hoge Raad overweegt dat leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven (legitiem doel), maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Indien de maatregel het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend, is het aan de sociale partners overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen. Dat biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen.

De Hoge Raad vernietigt vervolgens het arrest van het hof. Het oordeel van het hof over de passendheid en de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling berust namelijk niet op een afweging in redelijkheid van de gestelde, ter zake dienende omstandigheden. Dit blijkt uit het volgende. De ruime beoordelingsmarge van sociale partners aan wie het is overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, en de flexibiliteit die zij hebben om een genomen maatregel zo nodig aan te passen, brengen mee dat de rechter de door de sociale partners gemaakte keuzes met terughoudendheid moet beoordelen. In dat verband had het hof ten aanzien van de passendheid van de met de sociale partners overeengekomen aftoppingsregeling moeten beoordelen of deze regeling niet kennelijk ongeschikt was voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling had het hof moeten beoordelen of zij op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden, waarbij het de regeling in haar eigen regelingscontext had dienen te plaatsen door ook acht te slaan op de Mobiliteitsorganisatie en de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. In dat verband had het hof rekening moeten houden met zowel het nadeel dat voor de betrokken personen aan de aftoppingsregeling kleeft als met het voordeel daarvan.

Doorwerkverzoek na pensioenleeftijd ten onrechte afgewezen: beroep op verjonging en duurzame inzetbaarheid te algemeen
In AR 2020-0079 oordeelt het hof over de in de ProRail-cao opgenomen mogelijkheid na het bereiken van de pensioenleeftijd (en automatisch pensioenontslag) door te werken. Het daartoe strekkende verzoek van werkneemster (66 jaar) om door te werken tot 68 jaar vanwege het dan ingaande aanvullende pensioen werd afgewezen. Als voornaamste bedrijfsbelang heeft ProRail aangevoerd dat zij inzet op verjonging en duurzame inzetbaarheid van haar werknemers en dat inwilliging van het doorwerkverzoek daarin niet past. Het hof oordeelt dat er op zichzelf, in dit tijdsgewricht waarin bedrijven kampen met vergrijzing, niets mis is met deze op verjonging en duurzame inzetbaarheid gerichte inzet. Het hof acht dit argument echter te algemeen van aard om daarop een afwijzing van het doorwerkverzoek van een individuele werknemer te baseren. Door ‘het bedrijfsbelang’ op die manier in te vullen wordt de cao-bepaling een dode letter. ProRail had duidelijk moeten maken waarom specifiek dit doorwerkverzoek in de weg staat aan verjonging van de organisatie, juist omdat ook ter zitting bij het hof nog weer is gebleken dat na het eindigen van de arbeidsovereenkomst van werkneemster ook medewerkers zijn aangenomen die op leeftijd zijn (50+).

HvJ EU: einde van rechtswege tijdelijk contract is niet gelijk te stellen aan ontslag wegens objectieve redenen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verschil in vergoedingen ambtenaar en werknemer vallen niet onder gelijkebehandelingsnorm Handvest
In AR 2020-0078 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of het niet toekennen van een ontslagvergoeding aan werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, terwijl werknemers wier arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgezegd wel aanspraak maken op een vergoeding, in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG. Het Hof oordeelt dat de beëindiging van een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd plaatsvindt in een context die feitelijk en juridisch gezien aanzienlijk verschilt van de context waarin de arbeidsovereenkomst van een werknemer in vaste dienst wordt opgezegd. De partijen bij een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd kennen vanaf het sluiten ervan de datum of de gebeurtenis die bepalend is voor het einde van de arbeidsverhouding. Dit einde beperkt de duur van de arbeidsverhouding, zonder dat de partijen na het sluiten ervan hierover hun wil te kennen hoeven te geven. Daarentegen is de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door de het gevolg van het intreden van omstandigheden die bij het sluiten ervan niet waren voorzien en die het normale verloop van de arbeidsverhouding verstoren, waarbij de in artikel 53 lid 1 onder b van dat statuut bedoelde vergoeding juist bedoeld is ter compensatie van de onvoorziene beëindiging van de arbeidsverhouding om een dergelijke reden, en dus van de teleurstelling in de legitieme verwachtingen die de werknemer destijds mocht hebben met betrekking tot de stabiliteit van die verhouding. In deze omstandigheden moet clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan geen vergoeding wegens beëindiging van het dienstverband wordt betaald aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die als ambtenaar zonder vaste aanstelling in dienst zijn genomen, terwijl die vergoeding wel wordt betaald aan arbeidscontractanten in vaste dienst bij opzegging van hun arbeidsovereenkomst om een objectieve reden.
Het beroep op gelijke behandeling tussen werknemers en ambtenaren (werknemers krijgen wel een vergoeding bij het van rechtswege doen eindigen van de arbeidsverhouding) vindt geen grondslag in het Unierecht, zodat het beroep van werknemer op artikel 20 en 21 Handvest faalt.

Eenmalige uitkering van € 400.000 wegens succesvolle verkoop aandelen onderneming, vormt geen beloningscomponent Besluit en Regeling transitievergoeding
In AR 2020-0095 wordt in een artikel 96 Rv-procedure de vraag voorgelegd of de eenmalige uitkering van € 400.000 wel of geen onderdeel uitmaakt van de berekeningsgrondslag voor de transitievergoeding. De uitkering werd gedaan vanwege een succesvolle verkoop van aandelen en kwam toe aan het managementteam. In artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit staat dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW (de berekening van de transitievergoeding) het loon onder meer moet worden vermeerderd met ‘de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig’. In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat (onder meer) dat toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen zijn, niet mogen worden meegerekend bij het loon. Als voorbeeld wordt een (toegekende) gratificatie genoemd. Welke overeengekomen variabele looncomponenten wél in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding is bepaald in de Regeling. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het feit dat de uitkering niet was overeengekomen maar eenzijdig bepaald door de aandeelhouder van werkgever, dan geen sprake is van een variabel beloningscomponent.

Zorgverlener op basis van een PGB-budget: werknemer in de zin van de werknemersverzekering?
De Raad komt in SZR 2020-0005 tot de slotsom dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf (in ieder geval) 1 juli 2008 in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot zijn broer en werknemer is geweest in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Hoewel het feit dat de Svb loonheffing heeft ingehouden op het loon van appellant en premies WW/WIA heeft afgedragen, en het feit dat in Suwinet staat vermeld dat vanaf 1 juli 2008 sprake was van een arbeidsovereenkomst, weliswaar aanwijzingen vormen dat mogelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, zijn die omstandigheden op zichzelf niet bepalend.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.