Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Samiha Said: Contracteren via een management-bv na X/Gemeente Amsterdam: meer ruimte voor de economische realiteit? 
Graag wijzen wij u nogmaals op de AR-annotatie van Samiha Said bij AR 2021-0081. In deze noot verkent zij de (on)mogelijkheden door een management-bv-constructie heen te prikken en stelt zij de vraag aan de orde of X/Gemeente Amsterdam meer of minder ruimte biedt dan voorheen het geval was dit te doen. Samiha besteedt aandacht aan de mogelijkheid dat naast de managementovereenkomst een arbeidsovereenkomst ontstaat, alsook aan de variant dat de managementovereenkomst converteert in een arbeidsovereenkomst. Ook wordt de optie verkend of een rechtspersoon (bv) niet toch een arbeidsovereenkomst kan/zou moeten hebben met de opdrachtgever/werkgever.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Coronapandemie rechtvaardigt eenzijdige wijziging loonsverhoging (uitstel verhoging tot 2021)
In AR 2021-0547 oordeelt de rechter dat de afweging van de belangen van partijen met betrekking tot uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt tot de conclusie dat de acute financiële problemen die werkgeefster ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Werknemers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ is geen sprake. Daarbij speelt mee dat werknemers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.

In dezelfde uitspraak oordeelt de rechter dat het eenzijdig aanwijzen van vakantiedagen en niet-opbouwen van vakantiedagen niet aan de artikel 613-maatstaven voldoet. Het financiële belang van de werkgever weegt niet op tegen de recuperatiefunctie van vakantiedagen en de gezondheid van werknemers.

Verzuim vaste arbeidsomvang oproepkracht (7:628a lid 5 BW) leidt tot een loonvordering waarvoor beschikbaarheid geen rol speelt
In AR 2021-0548 oordeelt de rechter dat, nu sprake is van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a lid 9 BW, werkgever per 1 januari 2020 een aanbod had moeten doen voor een vast aantal uren. Nu dit is uitgebleven heeft werknemer recht op achterstallig loon. Dat werknemer heeft geweigerd maaltijden te bezorgen (in plaats van in het restaurant te serveren) doet niet ter zake nu de beschikbaarheid bij schending van lid 5 geen voorwaarde is (zie lid 8).

Billijke vergoeding € 350.000 wegens vrouwonvriendelijke werkvloer
In AR 2021-0530 wordt de werkgever veroordeeld het gemiste inkomen tot en met 2021 aan billijke vergoeding te betalen. Werkgever wordt verweten geen veilige werkomgeving te hebben gecreëerd voor werkneemster. Gebleken is dat de sfeer op met name de handelsvloer van werkgever en de wijze van onderlinge omgang tussen de traders tijdens en buiten werkuren, bijzonder is te noemen, in ieder geval in de ogen van een buitenstaander. De bedrijfscultuur kan worden omschreven als hard en competitief. De jonge, nagenoeg uitsluitend mannelijke traders werken in een high energy omgeving en presteren dagelijks onder grote druk teneinde financieel resultaat te behalen. De risico’s zijn groot, de beloning hoog. Naar de kantonrechter begrijpt, worden bij wijze van uitlaatklep op de werkvloer niet alleen losse omgangsvormen getolereerd, maar wordt ook grensoverschrijdend gedrag toegestaan dat in een andere omgeving naar tegenwoordige maatstaven ondenkbaar moet worden geacht. Bij het behalen van bepaalde targets werd seksueel getinte muziek gedraaid, in WhatsApp-groepen werden plaatjes gedeeld van schaars geklede dames. Er werd bij wijze van oefening op een fictieve markt gehandeld in ‘dick pics’, salaris van pornosterren en duurste beha. Bedrijfsuitjes eindigden regelmatig in stripclubs en excessief drankgebruik werd niet ontmoedigd. Werkgever is in zijn begripvolle benadering van zijn mannelijke medewerkers te lichtvaardig omgegaan met de belangen van zijn vrouwelijke medewerkers. Bovendien ontbrak een (duidelijke) klachtenprocedure. Naast een billijke vergoeding van € 350.000 ontvangt werkneemster een transitievergoeding van € 63.463.

Bedrijfstakpensioenfonds voor de Houtverwerkende Industrie en Jachtbouw vereist geen hoofdzakelijkheid. Verjaringstermijn 20 jaar
In AR 2021-0539 oordeelt de rechter over de werkingssfeer van het Bpf voor de Houtverwerkende Industrie en Jachtbouw. In het bijzonder ging het om de vraag of een werkgever die zelf (steeds meer) hout is gaan verwerken voor het ‘verpakken’ van zijn producten, onder de werkingssfeer van dit Bpf viel. De rechter oordeelt dat in dit geval geen sprake is van een ‘hoofdzakelijkheidscriterium’, zodat ook een ondergeschikte activiteit de werking van het Bpf kan realiseren. Wat de verjaringstermijn betreft, wijst de rechter op artikel 3:306 BW (20 jaar).

(Dreiging) boeteoplegging SZW wegens ontbreken tewerkstellingsvergunningen uitzendkrachten, rechtvaardigt opschorting betalingsplicht inlener aan uitlener en schadevergoeding
In AR 2021-0544 oordeelt de rechter dat de inlener recht heeft op schadevergoeding wegens de onjuiste tewerkstelling van uitzendkrachten. De dreiging van boeteoplegging (volgend op het boeterapport) rechtvaardigt bovendien opschorting van de betalingsplicht aan de inlener.

Werknemer na ontslag op staande voet ingehuurd als zzp’er voor dezelfde werkzaamheden: billijke vergoeding
In AR 2021-0527 oordeelt de rechter dat het aansluitend inhuren van een werknemer op zzp-basis de dringendheid aan het ontslag op staande voet ontneemt. Het veelvuldig te laat komen en de anderszins moeizame werkverhouding maakt dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever ook via ontbinding had kunnen worden beëindigd. De billijke vergoeding wordt bepaald op € 7.500.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.