Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

(G)Een Deliveroo voor Kerst…? In ieder geval een Voortgangsbrief over werken met en als zzp’er
Staat er wel of geen Deliverootje op het Kerstmenu? Aanstaande vrijdag 23 december weten we meer, maar voor de zekerheid alvast een alternatief om op te kauwen onder de Kerstboom:  Voortgangsbrief over werken met en als zzp’er. In deze absolute must read ontvouwen de minister van SZW en de staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst hun plannen voor nadere regulering van het werken met en als zzp’er.

Er worden diverse fiscaalrechtelijk maatregelen getroffen om tot een gelijker speelveld te komen, zoals het versneld afbouwen van zelfstandigenaftrek. De afbouw is zo vormgegeven dat de zelfstandigenaftrek met ingang van 2023 in verschillende stappen wordt verlaagd van € 6.310 in 2022 naar € 900 in 2027. Ook zal de fiscale oudedagsreserve (FOR) uitfaseren. Door het afschaffen van de aftrekbaarheid van toevoegingen aan de oudedagsreserve kan een meer gelijke fiscale behandeling van werknemers, ondernemers en aanmerkelijkbelanghouders worden bereikt.

Om de praktijk voortaan meer duidelijkheid en houvast te bieden met betrekking tot de kwalificatievraag, wil het kabinet de regels vanuit de jurisprudentie overzichtelijk bijeenbrengen en structureren door de drie hoofdelementen uit de jurisprudentie in regelgeving vast te leggen:

• Worden er instructies gegeven en wordt toezicht gehouden op het werk (ook wel aangeduid als materieel gezag)?
• Is het werk organisatorisch ingebed in de organisatie van de werkgevende?
• Is er sprake van zelfstandig ondernemerschap binnen een arbeidsrelatie? Dit biedt een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

De drie hoofdelementen worden de komende tijd nog verder ingevuld en uitgewerkt met stakeholders. Het kabinet wil daarin een balans vinden tussen de drie hoofdelementen waarmee in de praktijk gewerkt kan worden. Voor de zomer zal het concept-wetsvoorstel voor internetconsultatie voorliggen. Begin 2024 gaat er een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer met de uitgewerkte wijzigingen. Er zal ook een rechtsvermoeden aan de hand van een (nog nader vast te stellen) tariefstelling komen. Dit zal een zekere preventieve werking effectueren.

Ultimo 1 januari 2025 zal de Wet DBA worden gehandhaafd.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: sociale partners dienen nadelen met betrekking tot essentiële arbeidsvoorwaarden in de cao te compenseren met evenveel voordelen
In AR 2022-1418 oordeelt het Hof van Justitie EU over de uitleg van artikel 5 lid 3 Uitzendrichtlijn. Hierin staat opgenomen dat sociale partners bij cao mogen afwijken van de essentiële arbeidsvoorwaarden gelijke behandelingsnorm van lid 1, waarbij wel de ‘algemene bescherming van uitzendkrachten’ moet zijn gewaarborgd. Het Hof legt uit dat dit inhoudt dat eventuele afwijkingen ten nadele in een cao, moeten worden gecompenseerd met evenveel voordelen op het terrein van essentiële arbeidsvoorwaarden. Daarbij geldt een toetsing per concreet geval (en dus geen toetsing in abstracto). Lidstaten zijn niet verplicht voorwaarden en criteria vast te stellen waaraan deze cao-afwijkingen moeten voldoen, maar de rechter kan te allen tijde toetsen of dergelijke afwijkingen voldoen aan de eisen van de richtlijn.

Rb.: schending informatieplicht artikel 7:655 BW leidt tot verzwaarde motiveringsplicht werkgever
In AR 2022-1402 oordeelt de rechter over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd in het licht van artikel 7:655 BW als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:655 BW zoals dat ten tijde van de indiensttreding en tot 1 augustus 2022 luidde, was De Karmeliet verplicht om, bij gebreke aan een schriftelijke arbeidsovereenkomst of loonstrook waarop de arbeidsduur vermeld staat, aan [verzoeker] een getekende schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van de arbeidsduur, in geval [verzoeker] voor bepaalde tijd zou zijn aangesteld (art. 7:655 lid 1 aanhef en onder sub e jo. art. 7:655 lid 2 BW jo. art. 7:655 lid 3 BW). Tegen die achtergrond bezien is de kantonrechter van oordeel dat bij overtreding van het schriftelijkheidsvereiste van de arbeidsvoorwaarden, nu dit juist ter voorkoming van de miskenning van rechten van een werknemer is ingevoerd, er een verzwaarde motiveringsplicht dient te gelden voor de werkgever in het kader van de betwisting van de stellingen van de werknemer. Het had daarom op de weg van de werkgever gelegen om, bijvoorbeeld aan de hand van over te leggen stukken, nader te motiveren waaruit kan blijken dat er geen sprake was van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

Hof: werkgever aansprakelijk voor gedeeltelijke beëindiging dienstverband ‘afzakker’ (zieke werknemer)?
In AR 2022-1383 staat de vraag centraal of een werkgever die het dienstverband van een hersteld gemelde zieke werknemer gedeeltelijk beëindigt (voor 0,6 fte) aansprakelijk is voor de schade die deze werknemer lijdt als gevolg van een medische afzakker nadien. Naar het oordeel van het hof heeft werknemer onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de werkgever de ontslagwens van werknemer nader had moeten onderzoeken. Wel wordt werknemer toegelaten getuigenbewijs te leveren dat de bedrijfsarts van de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld (waarvoor de werkgever aansprakelijk is).

Rb.: geen loonvordering terugwerkende kracht artikel 7:610b BW na tweemaal afwijzen vast aantal uren artikel 7:628a lid 5 BW
In AR 2022-1404 oordeelt de kantonrechter over de vraag of werknemer loon over het verleden kan vorderen met een succesvol beroep op artikel 7:610b BW als de werkgever tot twee keer toe een vast aantal uren heeft aangeboden op grond van artikel 7:628a lid 5 BW, maar de werknemer dit heeft afgewezen. Volgens de kantonrechter kan een werknemer in zo’n geval enkel vanaf het moment dat hij een beroep doet op artikel 7:610b BW loon vorderen en niet over het verleden.

Hof: AVV-besluit minister niet onmiskenbaar onrechtmatig (Uber-zaak)
In AR 2022-1387 oordeelt het hof over de buitenwerkingstelling van het AVV-besluit in de Taxibranche voor Uber. Volgens Uber had de cao niet ge-AVV-d mogen worden als de Uber-app voor de representativiteitseis was meegenomen (hetgeen niet is gebeurd). Uber en de chauffeurs voeren op zich terecht aan dat de werkingssfeer van een cao wordt bepaald door de betrokken cao-partijen en dat de uitleg daarvan is voorbehouden aan de civiele rechter. Het probleem is echter dat de werkingssfeer van de cao in deze specifieke situatie nu juist onderwerp is van een lopende procedure en dat er geen onherroepelijke uitspraak van de civiele rechter voorhanden is. Er is geen rechtsregel die bepaalt wat de minister in zo’n geval moet doen. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd voorziet noch de Wet AVV, noch het Besluit aanmelden, noch het Toetsingskader AVV in een regeling daarvoor en verschaft ook de werkingssfeerbepaling van de cao daarover geen duidelijkheid. Van 'harde en duidelijke eisen' is dus geen sprake, anders dan Uber en de chauffeurs betogen. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de minister wel afwegingsruimte heeft. De wijze waarop de minister van die ruimte gebruik heeft gemaakt is naar het oordeel van het hof niet onmiskenbaar onrechtmatig.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.