Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Herstel van de arbeidsovereenkomst omdat verbetertraject van drie maanden onvoldoende is
In AR 2017-1323 oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst met werknemer dient te worden hersteld. Dit oordeel is (mede) ingegeven door de lange duur van het dienstverband (achttien jaar), de slechte start van het verbetertraject, door eerst op het vertrek van werknemer aan te sturen en pas daarna het verbetertraject in te zetten, het ten onrechte afrekenen op werkzaamheden die niet tot de leerdoelen behoorden, het ontbreken van een positieve insteek van werkgever (Hotel Zoetermeer) bij het interne verbetertraject, zich uitend in het veelal op detailniveau leveren van kritiek, en ten slotte werknemer, nadat hij op 5 december 2016 weer was hersteld, geen gelegenheid te geven om de laatst gegeven termijn (van vier weken) voor verbetering vol te maken. Dit alles terwijl het externe coachingstraject een positief beeld gaf van de eigen banquetingwerkzaamheden. Het hof zal werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst met werknemer te herstellen met ingang van 1 mei 2017 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor 1 mei 2017.

De urenuitbreiding telt niet mee bij de berekening van de transitievergoeding, nu urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en er sprake is van projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur
In AR 2017-1308 oordeelt de rechter dat een tijdelijke urenuitbreiding niet meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Werkneemster verrichtte de functie van stafteamleider facilitaire techniek voor 25 uur per week. Met ingang van 1 november 2014 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst ging het hierbij om de functie van medewerker in interne samenwerkingsprojecten. Het betoog van werkneemster komt erop neer dat arbeidsovereenkomst II een formalisering van de bestaande situatie was, namelijk uitbreiding van het urenaantal in haar functie van stafteamleider facilitaire techniek. Uit deze feitelijke gang van zaken volgt reeds dat urenuitbreiding is ingegeven door de reorganisatie en dat er sprake is van projectmatige werkzaamheden van tijdelijke aard en duur. Hieruit volgt dat arbeidsovereenkomst II terecht niet meetelt bij de berekening van de vergoeding van de transitievergoeding, nog afgezien van de vraag of voorverlenging dient plaats te vinden. De stelling dat er sprake is van een wisselende arbeidsomvang biedt evenmin soelaas. Partijen zijn immers een vast urenaantal overeengekomen, te weten 25 uur per week in arbeidsovereenkomst I en 11 uur per week bij arbeidsovereenkomst II.

Vermelding van voornaam Apple-medewerker in klantenenquête is instemmingsplichtig besluit. WOR biedt geen bevoegdheid afdwingen Wbp-onderzoek door Autoriteit
In AR 2017-1306 oordeelt de kantonrechter dat de wijziging van de NPS-enquêtes is aan te merken als een regeling omtrent het verwerken van persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen, als bedoeld in artikel 27 lid 1 aanhef en onderdeel k WOR. De wetgever heeft elke (vaststelling, wijziging of intrekking van een) regeling over persoonsgegevens van in de onderneming werkzame personen onder het instemmingsrecht van de OR willen brengen, of die regeling nu strekt ter uitvoering van de Wbp of niet. Uiteraard moet de regeling met die wet in overeenstemming zijn, maar juist waar de ondernemer op grond van de Wbp beleidsvrijheid heeft en een besluit neemt over de wijze waarop daarvan in zijn onderneming gebruik zal worden gemaakt, komt aan de OR instemmingsrecht toe. Anders dan Apple meent, blijft onderdeel k van artikel 27 lid 1 WOR dus niet buiten toepassing op de enkele grond dat de persoonsgegevens niet of niet zonder meer tot de persoon van werknemers zijn te herleiden. Het op artikel 28 lid 1 juncto artikel 36 lid 2 WOR gebaseerde subsidiaire verzoek van de OR, inhoudende dat Apple wordt veroordeeld om zich samen met de raad tot de Autoriteit Persoonsgegevens te wenden met het verzoek om een onderzoek op de voet van artikel 60 Wbp in te stellen naar het gebruik van de voornaam van Apple-medewerkers in de NPS-enquêtes, is niet toewijsbaar. Niet in geschil is dat uit artikel 28 WOR voor de OR geen bevoegdheid voortvloeit om de ondernemer te dwingen zijn verplichtingen op onder meer het gebied van de arbeidsomstandigheden na te leven. Voor de invulling van zijn stimuleringstaak dient de raad gebruik te maken van de in de WOR aan hem toegekende bevoegdheden. Ook het tweede lid van artikel 36 WOR biedt daarvoor geen grondslag. Bij het verzoek heeft de OR bovendien geen belang, nu ingevolge artikel 60 lid 1 Wbp elke belanghebbende het College bescherming persoonsgegevens kan verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop ten aanzien van gegevensverwerking toepassing wordt gegeven aan het bij of krachtens de Wbp bepaalde.

Kosten OR bij overgang van onderneming voor rekening van vervreemder of verkrijger concessie?
In AR 2017-1329 en AR 2017-1330 staat het hof voor de vraag wie de kosten van de OR dient de dragen als het gaat om ‘medezeggenschap’ na de overgang van onderneming. Naar het oordeel van het hof is dit de vervreemder. Weliswaar is juist dat de vragen waar de OR zich voor gesteld zag voornamelijk verband hielden met de positie van de OR ná 11 december 2016, maar uit de vraagstelling en de antwoorden blijkt ook dat de OR wilde weten of en zo ja hoe zij daar nu op moest anticiperen. Gelet op het bestaan van onduidelijkheid bij de OR over het voortbestaan van de OR ná 11 december 2016 en op het noodzakelijkerwijs moeten althans zo mogelijk kunnen handelen in de periode vóór overgang acht het hof in redelijkheid aanvaardbaar, als tevens strokend met het systeem van de WOR, dat de toenmalige ondernemer, X, de kosten van externe deskundigheid in beginsel zou moeten dragen in de periode waarin de kosten werden gemaakt.

Werkgever gebonden aan vaststellingsovereenkomst ondanks onbevoegde vertegenwoordiging
In AR 2017-1313 staat de vraag centraal of werkgever is gebonden aan een door hem ingeschakelde externe partij (X) die een vaststellingsovereenkomst sluit met werknemer. Naar het oordeel van de rechter is dit het geval. Het bij werknemer opgewekte vertrouwen is niet uitsluitend gebaseerd op verklaringen of gedragingen van X en/of mr. Y, integendeel. De interim-directeur van VMC heeft X bij de reorganisatie van VMC ingeschakeld en hem vergaand de vrije hand gegeven en ook de HR-directeur heeft op X gevaren, onder andere door hem de opzeggingsbrief en de bijgevoegde concept-vaststellingsovereenkomst aan werknemer te laten overhandigen en de onderhandelingen daarover aan X over te laten, die op zijn beurt mr. Y als advocaat heeft ingehuurd. Mr. Y heeft op basis van aan hem door VMC verstrekte stukken namens VMC een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV en is met de gemachtigde van werknemer over de voorwaarden voor een vaststellingsovereenkomst gaan onderhandelen De conclusie dat de onbevoegde vertegenwoordiging in dit geval voor risico komt van VMC wordt nog gesteund door de omstandigheid dat mr. Y daarbij zonder enig voorbehoud optrad als advocaat van de werkgever en werknemer en zijn advocaat, mede gelet op de belangrijke rol die voor advocaten in het rechtsverkeer is weggelegd, terecht ervan uit konden gaan dat hij daarvoor mandaat had van VMC.

Werkgever kan zich – bij verweer – wel beroepen op MKB-regeling ondanks vervaltermijn
In AR 2017-1319, AR 2017-1327 en AR 2017-1328 oordeelt de kantonrechter dat een beroep op de MKB-regeling wel degelijk mogelijk is bij verweer op het verzoek van de werknemer tot betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter stelt vast dat in artikel 7:673d BW niet met zoveel woorden is neergelegd dat slechts bij verzoek(schrift) een beroep gedaan kan worden op de Overbruggingsregeling. Dit artikel ziet op de situatie dat een verzoekschrift bij de kantonrechter wordt ingediend. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de werkgever uitsluitend bij wege van (tegen)verzoek een beroep op de overbruggingsregeling zou kunnen doen. Bovendien betreft een dergelijk verweer niet een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding, maar (slechts) een discussie over de toepasselijkheid van een wettelijk vastgelegde berekeningsgrondslag. Daarop is geen vervaltermijn van toepassing. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een werkgever zich, ook na de vervaltermijn, bij wege van verweer tegen een verzoek van een werknemer strekkende tot het verkrijgen van een (hogere) transitievergoeding, op de overbruggingsregeling kan beroepen.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.