Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

A-G Timmerman concludeert dat uitsluiting transitievergoeding bij AOW-leeftijd niet in strijd is met WGBL
Afgelopen week is de conclusie van A-G Timmerman verschenen bij de prejudiciële vragen over verboden leeftijdsonderscheid bij uitsluiting transitievergoeding bij AOW-leeftijd. De door de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen gaan over de kwestie of werknemers die de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt recht hebben op een transitievergoeding in de zin van artikel 7:673 BW. Meer in het bijzonder wordt de vraag opgeworpen of artikel 7:673 lid 7 sub b BW, waarin is bepaald dat de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is ingeval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken door de werknemer van de AOW-gerechtigde leeftijd, in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. De A-G concludeert dat uitsluiting op of na de AOW-gerechtigde leeftijd geen verboden leeftijdsonderscheid oplevert in het te berechten geval en dat de overige prejudiciële vragen zien op hypothetische situaties waarover het Hof van Justitie EU geen oordeel zal vellen. Zijn conclusie uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is dat het ontzeggen van een ontslagvergoeding aan werknemers die op de pensioenleeftijd (in Nederland is dit doorgaans de AOW-gerechtigde leeftijd) worden ontslagen en die dan in aanmerking komen voor een vervangende inkomensvoorziening van een redelijke omvang, geen verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert. Er ontstaan vooral complicaties met leeftijdsdiscriminatie bij een vervroegd pensioen ingeval een ontslagvergoeding wordt ontzegd en dit een belemmering zou kunnen zijn om toe te treden tot de arbeidsmarkt of ertoe dwingt met een lager ouderdomspensioen genoegen te nemen. Dit kan werknemers verhinderen om hun pensioenopbouw te verbeteren en dit leidt tot nadeel voor hen. Daarvoor zal een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moeten zijn.

HR: vakbonden geen ruimte nadere pensioenpremieverdeling na vaststelling in bedrijfstakpensioenfonds
De Hoge Raad oordeelt in AR 2018-0259 over de vraag of sociale partners na verplichtstellingsbesluit tot nadere verdeling van pensioenpremies kunnen komen. Uit het stelsel van artikel 2 Wet Bpf 2000 en artikel 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven. Als, zoals in het onderhavige geval, het pensioenreglement en het uitvoeringsreglement aan het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds de bevoegdheid verlenen de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgevers en werknemers vast te stellen, bestaat voor individuele werknemers en werkgevers en voor afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties geen ruimte om zelfstandig (derhalve buiten het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds om) een andere verdeling van de pensioenpremie overeen te komen.

Werknemer heeft recht op gemiddelde bonus tijdens schorsing; heimelijk opnemen van gesprekken door werknemer levert geen privacyschending op, wel een verstoorde verhouding
In AR 2018-0298 oordeelt de rechter dat het gedurende 1,5 jaar heimelijk opnemen van gesprekken met klanten en MT-leden van werkgever om een ‘dossier’ tegen de werkgever op te bouwen, geen schending van privacyrechten oplevert, omdat werknemer de opnamen niet heeft geopenbaard. Wel leidt deze gedraging tot een verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer heeft door zijn handelwijze laten blijken dat hij M&K al langere tijd niet vertrouwt en dat hij verwachtte op enig moment met haar in een rechtszaak te zullen belanden. Daarnaast is komen vast te staan dat werknemer de opgenomen gesprekken als ‘dreigmiddel’ jegens M&K heeft ingezet. Verder heeft werknemer geen excuses gemaakt voor het dreigement dat hij inmiddels een behoorlijk dossier heeft opgebouwd en dat de opnamen als bewijs zullen worden opgevoerd bij de rechter. Werknemer heeft gedurende de schorsing tot aan het einde van het dienstverband maandelijks dan ook recht op de gemiddelde bonus per maand in 2017.

Heimelijk verrichten nevenactiviteiten tijdens arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt geen ontslag op staande voet, wel een d-grond voor ontbinding maar niet ernstig verwijtbaar
In AR 2018-0285 oordeelt het hof dat het verrichten van nevenactiviteiten tijdens arbeidsongeschiktheid geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Werknemer was bij een andere werkgever als vertegenwoordiger werkzaam, zonder hiervan melding te maken bij de werkgever. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder deze te melden, maar gelet op de omstandigheden dat het niet om concurrerende activiteiten voor werkgever ging, dat werknemer arbeidsongeschikt was en dat niet gebleken is dat hij met die werkzaamheden zijn re-integratie heeft gefrustreerd, niet ernstig verwijtbaar. Om dezelfde redenen kan het hof werkgever niet volgen in zijn betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan werknemer een volledige transitievergoeding toe te kennen.

Werkgever mag thuiswerkdag opheffen in verband met slecht functioneren werknemer
In AR 2018-0292 oordeelt de rechter dat werkgever op grond van Stoof/Mammoet van werknemer mag verlangen na jarenlang thuis te werken, voortaan op de zaak te komen. Aanleiding is het onvoldoende verbeteren van werknemer tijdens een verbetertraject. Omdat werknemer weigert hieraan gehoor te geven, wordt de arbeidsovereenkomst terecht op de g-grond ontbonden. Daar waar werkgever gedurende een lange periode herhaaldelijk te kennen heeft gegeven dat zij de houding van werknemer als inflexibel beoordeelde, en dat deze houding bij diverse personen binnen de organisatie irritatie opriep, en werknemer enerzijds te kennen gaf deze kritiek ter harte te nemen (door mee te werken aan het verbeterplan), maar anderzijds volhardde in gedrag dat als zeer inflexibel is aan te merken, moet het hof constateren dat sprake is van een zodanig verstoorde verhouding dat van werkgever voortzetting van de arbeidsrelatie niet langer gevergd kon worden.

Verzetten tegen a-grond-ontslag rechtvaardigt geen g-grond
Met werkneemster is de kantonrechter van oordeel dat de door werkgever gestelde verstoring van de arbeidsverhouding grotendeels of zelfs geheel valt terug te voeren op de discussie tussen partijen over de vraag of de arbeidsplaats van werkneemster is vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Van een andere aanleiding of grond voor de betreffende discussie en de daarmee gepaard gaande spanningen tussen partijen is niet gebleken. Er is sprake van een primair zakelijke discussie tussen partijen over de vraag of de functie en arbeidsplaats van werkneemster zijn vervallen. Een dergelijke discussie rechtvaardigt niet een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Immers, de vraag of de functie van werkneemster is vervallen, moet worden beoordeeld in het kader van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Zo’n verzoek is hier niet aan de orde. Ook de stelling van werkgever dat werkneemster zich niet wil verzoenen met de feitelijke omstandigheid dat haar functie is komen te vervallen en dat zij zich daartegen blijft verzetten, kan geen ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding rechtvaardigen. Het staat werkneemster uiteraard vrij om zich te verzetten tegen een dreigend ontslag, op welke grond dan ook. Bovendien moet worden vastgesteld dat werkneemster zich terecht niet wil verzoenen met de stelling van werkgever dat haar functie en arbeidsplaats zijn vervallen en dat werkneemster een goede reden heeft zich daartegen te blijven verzetten. Het UWV heeft immers met de beslissing van 22 maart 2017 aan werkgever toestemming geweigerd (AR 2018-0291).

Billijke vergoeding van € 50.000 voor werknemer zonder groove
Tot besluit… het missen van de juiste ‘groove’ kan ook goed uitpakken. In AR 2018-0284 oordeelt de rechter dat het niet opstellen van een danser omdat hij te ‘jazzy’ is en geen ‘groove’ heeft, ernstig verwijtbaar is. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat werknemer vaktechnisch niet over de benodigde vaardigheden beschikt om deel te kunnen nemen aan door werkgever geproduceerde producties; hij heeft dat immers al eerder gedaan. Op zichzelf staat het werkgever vrij op basis van audities medewerkers te selecteren voor een productie. De wijze waarop dient echter zodanig te zijn dat het resultaat van een auditie op bepaalde wijze meetbaar is en dat terugkoppeling en vergelijking mogelijk is van de gemeten factoren. Deze manier van selecteren met daarin een subjectieve beoordeling (zeker als deze zeer summier is zoals in de onderhavige zaak), ontneemt aan werknemer de mogelijkheid zich daarop voor te bereiden en/of indien nodig te verbeteren, hetgeen hem in een nadelige en onwenselijke positie brengt. Het is niet onbegrijpelijk dat het werknemer gekwetst en teleurgesteld heeft dat zijn muziekspel na de auditie werd afgedaan met een enkel woord als ‘jazzy’ en geen ‘groove’. Werknemer had na de audities, gelet op zijn lange dienstverband en goede staat van dienst niet op deze wijze mogen worden ‘afgeserveerd’. Dit acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar aan werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van bruto € 50.000.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.