Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

A-G: billijke vergoeding 671(b)c en 683 conform New Hairstyle
Afgelopen week zijn twee conclusie van A-G De Bock verschenen waarin de billijke vergoeding centraal staat. In de eerste conclusie staat de vraag centraal of de gezichtspunten in New Hairstyle ook van toepassing zijn in geval van ontbinding door de werknemer (art. 7:671c BW). Vrij algemeen concludeert de A-G dat uit New Hairstyle valt af te leiden dat de gezichtspunten voor alle billijke vergoedingen gelden. Wel zullen er lichte accentverschillen zijn, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst bij een ontbindingsverzoek nog niet is geëindigd. In de tweede conclusie oordeelt zij in gelijke zin waar het de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW betreft. Bovendien staat in die conclusie de vraag centraal of een billijke vergoeding moet worden opgelegd als alternatief voor herstel. De A-G beantwoordt deze vraag ontkennend: artikel 7:683 lid 3 BW geeft de appèlrechter de ruimte om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in deze situatie te oordelen dat er geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding. Weliswaar zal in de bedoelde situatie toekenning van een billijke vergoeding in beginsel op zijn plaats zijn, maar er zijn omstandigheden denkbaar zijn waarin dat anders ligt. Het bieden van ruimte aan de rechter om met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van het geval maatwerk te leveren, is in overeenstemming met de Meriant-beschikking.

Contractwissels voor 1 juli 2015 op grond van Van Tuinen-criterium; ook bij keten van contracten?
In AR 2018-0346 vindt toepassing van de Constar-beschikking plaats in verband met contractwissels in de schoonmaakbranche. De rechter oordeelt dat de dienstjaren bij Hago en GOM niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding bij CSU. Hoewel niet uitdrukkelijk in de uitspraak bepaald, valt uit deze zaak af te leiden dat indien de contractwissel tussen CSU en GOM vanaf 1 juli 2015 had plaatsgevonden, de wissel met Hago alsnog naar Van Tuinen moet worden beoordeeld en tot geen opvolgend werkgeverschap zou hebben geleid.

Aanbesteding, opzegging, transitievergoeding en overgang van onderneming: mag een werkgever zijn eigen opzeggingshandeling vernietigen met een beroep op artikel 7:670 lid 8 BW en Asscher-fictie bij aanbesteding?
In AR 2018-0340 (zie ook AR 2018-0337, AR 2018-0338 en AR 2018-0339) oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden over de vraag of een werkgever een beroep op het opzegverbod toekomt. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Werkgever heeft niet aangevoerd en onderbouwd dat hij de arbeidsovereenkomsten uitsluitend heeft opgezegd in verband met een overgang van onderneming en dat volgt ook bepaald niet uit de vaststaande feiten. Bovendien komt, als van een opzegging in strijd met dit verbod al sprake zou zijn (wat niet blijkt uit de deugdelijk onderbouwde grondslag voor dat ontslag waarbij er juist van werd uitgegaan dat een overname niet aan de orde zou zijn), het beroep op vernietigbaarheid niet toe aan werkgever maar uitsluitend aan de ontslagen werknemer die de bescherming van artikel 7:663 BW wenst. In lijn daarmee geeft artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW alleen de werknemer het recht vernietiging van de opzegging te verzoeken. Werkgever wenst ook niet zozeer dat zijn werknemers (beter) beschermd worden, maar dat hijzelf de transitievergoeding ontloopt. Anders dan werkgever bepleit, is zijn opzegging ook niet nietig op de voet van artikel 3:40 BW. Een beroep op dit artikel is niet per definitie uitgesloten wegens ‘een gesloten stelsel van ontslagrecht’, zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/7. Werkgever heeft echter niet duidelijk kunnen maken waarom zijn eigen opzeggingshandeling in strijd met de openbare orde of goede zeden is, laat staan dat die strijdigheid zo ernstig is dat de werknemers, die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid de opzegging te vernietigen, sterker beschermd moeten worden dan zij zelf verkiezen. Niet voldoende is dat de bepalingen in de Europese richtlijn omtrent overgang van de onderneming van openbare orde zijn, zoals werkgever heeft aangevoerd. De Nederlandse wetgever heeft die richtlijn omgezet in regelgeving waarin met vernietigbaarheid door de werknemer wordt volstaan. Werkgever heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop de richtlijn is geïmplementeerd strijdig is met de richtlijn en zou dat ook niet kunnen tegenwerpen aan de werknemers, nu richtlijnen geen rechtstreekse horizontale werking hebben, zoals ook de kantonrechter al heeft overwogen.
Voorts acht het hof de zogenoemde ‘Asscher-fictie’ (geen transitievergoeding bij aanbesteding vanwege de fictie alsof de werknemer zelf ontslag zou hebben genomen) niet van toepassing. Het door de regering behandelde geval betrof de situatie waarin de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde 'wegens het vervallen van een concessie'. Daarvan is bij werknemer wiens tijdelijke contract niet wordt verlengd geen sprake.

Werkgever mag ‘hypotheekrentekorting’ intrekken wegens zwaarwichtig bedrijfsbelang
In AR 2018-0334 oordeelt het hof dat ASR terecht de hypotheekrentekorting mocht afschaffen. Daartoe is enerzijds redengevend de financiële noodzaak van ASR en anderzijds het feit dat de OR heeft ingestemd met deze maatregel. Dat werknemer vanaf 2016 nadeel ondervindt vanwege hypotheekrentekosten, is relatief omdat dit in mindering kan worden gebracht op de IB-aangifte. Bovendien heeft werkgever een overgangsregeling getroffen (zie ook: AR 2017-1083).

Ontwikkelen van (concurrerende) app in strijd met verboden nevenactiviteiten: boete € 3.000
In AR 2018-0343 oordeelt het hof dat het tijdens dienstverband ontwikkelen van een App in strijd is met het verbod op nevenactiviteiten. De contractuele boete van € 39.400 komt het hof bovenmatig voor. Werknemer dient werkgever een vergoeding van € 3.000 te betalen.

Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, wegens onduidelijk sanctieregime werkgever
In AR 2018-0355 oordeelt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van een werknemer die een ‘top-20-veiligheidsregel’ schendt, niet rechtsgeldig is. Aanleiding vormt het onduidelijke sanctieregime van de werkgever. Het bedrijfsreglement in algemene zin geeft aan dat bij overtreding van de veiligheidsregels eerst een aantal malen wordt gewaarschuwd en dat inhouding van loon of snipperdagen kan plaatsvinden. Ook geeft het reglement aan dat overtreding van een van de top 20-veiligheidsregels – waar de gedraging van werknemer onder valt – een dringende reden oplevert. Met betrekking tot de top 20-veiligheidsregels wordt evenwel niet vermeld dat bij overtreding daarvan een waarschuwing wordt gegeven dan wel dat herhaalde overtreding of zeer ernstige nalatigheid een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Hieruit concludeert de kantonrechter dan ook dat overtreding van een van deze top 20-regels niet steeds een dringende reden oplevert. Daarnaast is van belang dat de top 20-regels ook voorschriften bevatten waarvan niet op het eerste gezicht vanzelfsprekend is dat overtreding daarvan een dringende reden oplevert (zoals het niet goed recht zetten van kisten of het laten slingeren van gereedschap).

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.