Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie J. van Zijl: De Centrale Raad van Beroep op drift?!
Graag wijzen wij u nogmaals op de AR-annotatie van Joop van Zijl. Hij gaat in op de vraag wie de WGA-lasten draagt bij een overgang van onderneming (eigen risicodragerschap). Daarbij staat een recente uitspraak van de CRvB centraal. Opvallend is dat de Raad in beide uitspraken van 25 augustus 2021 geen onderscheid maakt tussen de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming (civielrechtelijk te beoordelen) en de vraag of daarbij een hele onderneming dan wel een deel van een onderneming is overgegaan (sociaalverzekeringsrechtelijk te beoordelen). In beide gevallen hanteert de CRvB voor de vraag of sprake is van de overgang van een hele onderneming dan wel een deel van een onderneming uitsluitend de civielrechtelijke benadering, blijkend uit verwijzingen naar artikel 7:662 BW en de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG. In deze noot zet Joop alles op een rij en schetst hij verschillende casuïstiek (met soms zeer vergaande financiële gevolgen voor verkrijgers en vervreemders). Kortom, een must read voor de ovo’ers!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: Richtlijn 2000/78/EG verzet zicht ertegen dat een blinde persoon elke mogelijkheid wordt ontnomen om de taken van een jurylid in een strafprocedure uit te voeren
In AR 2021-1326 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of een bezoldigd juridisch jurylid van alle strafzaken afgehouden mag worden omdat zij blind is. Naar het oordeel van het Hof kan blindheid een bijzondere fysieke eigenschap zijn die in de weg staat aan beroepsvereisten, mede in het licht van strafrechtelijke waarborgen als het onmiddellijkheidsbeginsel en wettige overtuiging. Lidstaten dienen wel de nodige passende maatregelen te treffen om zo veel als mogelijk participatie mogelijk te maken. Het volledig uitsluiten van deelname aan het strafproces, zonder enig onderzoek naar ondersteuning of gradatie in (straf)zaken, voldoet niet aan de noodzakelijkheidseis.

Volledige uitsluiting opvolgend werkgeverschap ketenregeling Cao NU in strijd met de wet (nietig)
In AR 2021-1323 oordeelt de rechter over de uitsluiting van opvolgend werkgeverschap in de ketenregeling (art. 7:668a lid 6 BW). Uitgangspunt is dat in artikel 7:668a lid 6 BW de mogelijkheid wordt geboden om bij cao ten nadele van de werknemer van artikel 7:668a lid 2 BW (de regeling van opvolgend werkgeverschap) af te wijken. En anders dan in de leden 5, 7, 8 en 9 van artikel 7:668a BW, is in lid 6 de aard, omvang of mate waarin van de in artikel 7:668a BW opgenomen wettelijke regeling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, op geen enkele wijze begrensd. Nu de wetgever in andere artikelleden van artikel 7:668a BW het treffen van van de wet afwijkende regelingen wel en de in lid 6 geboden mogelijkheid om ten nadele van de werknemer bij cao af te wijken niet op enigerlei wijze heeft begrensd, lijkt er op grond van de wettekst van uitgegaan te kunnen worden dat ook het volledig afwijken en daarmee feitelijk uitsluiten van de regeling van opvolgend werkgeverschap bij cao mogelijk is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt evenwel dat de wetgever ervan uitgaat dat met de afwijkingsmogelijkheid door cao-partijen verantwoord wordt omgegaan. Als een van de voorbeelden van ‘een niet verantwoorde wijze van omgang met de mogelijkheid tot afwijking’ is genoemd ‘het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt’. Gelet op deze toelichting is artikel 2.3 lid 11 Cao NU, waarbij de regeling van opvolgend werkgeverschap volledig is uitgesloten, in strijd met de wet en derhalve nietig.

Volkskrant-redacteur komt billijke vergoeding toe van € 370.000 wegens onzorgvuldig ontslag
In AR 2021-1308 oordeelt het hof dat de wijze waarop de Volkskrant is omgegaan met de ontstane situatie dermate onzorgvuldig is, dat het de ‘g-grond’ niet kan dragen. Werknemer werd verweten met vrouwelijke auteurs van boeken diners in ruil voor recensies te houden. Werknemer heeft dit stellig ontkend. Het interne onderzoek had het karakter van een ‘fishing expedition’. Het externe onderzoek heeft werknemer niet gehoord. Werknemer komt een billijke vergoeding toe van € 370.000 naast de transitievergoeding van ruim € 30.000.

13,5 jaar leaseauto leidt niet tot een onvoorwaardelijk toegekende arbeidsvoorwaarde
In AR 2021-1300 oordeelt het hof dat werknemer geen aanspraak maakt op een verkregen recht (verworven arbeidsvoorwaarde) wat de leaseauto betreft. Werkgever heeft steeds uitdrukkelijk gesteld dat de leaseauto voorwaardelijk (vanwege de zakelijke km’s ) is verstrekt. Dat dit gedurende 13,5 jaar het geval is geweest doet aan het voorwaardelijke karakter niet af.

Vestiging Media Markt geen zelfstandige onderneming
In AR 2021-1301 staat de vraag centraal of een vestiging van Media Markt (Zaandam) als zelfstandige onderneming geldt, zodat wegens bedrijfsbeëindiging het opzegverbod tijdens ziekte niet langer zou gelden. De kantonrechter beantwoordt de vraag ontkennend. Enig en volledig aandeelhouder van de Holding is de Duitse onderneming Media-Saturn-Holding-GmbH. De Holding is enig aandeelhouder van alle afzonderlijke vestigingen van Media Markt in Nederland. Onduidelijk is door wie de belangrijke ondernemingsbeslissingen, zoals de sluiting van deze vestiging, worden genomen. Vaststaat in ieder geval dat voor de sluiting van de vestiging advies is gevraagd aan de OR van de Holding, waarbij ‘de bestuurder’ de directeur HR bij de Holding was. Ook is steeds vanuit Media Markt Nederland gecommuniceerd over de sluiting van de vestiging Zaandam. Van volledige zelfstandigheid van Media Markt Zaandam blijkt hieruit niet.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.