Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Grilligheid COVID-pandemie rechtvaardigt a-ontslag. Daags na ontslag wegens verval van functie aanbieden van min/max-contract tegen slechtere arbeidsvoorwaarden vormt geen schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde
In AR 2021-1477 oordeelt de kantonrechter over de grilligheid van de COVID-pandemie en bijbehorende overheidsmaatregelen voor een horecaondernemer. Hoewel het vaccinatieprogramma in januari 2021 van start was gegaan, was de situatie in het voorjaar van 2021 niet dusdanig dat grote versoepelingen op korte termijn in de lijn der verwachting lagen. Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat er ook in maart 2021 nog veel onduidelijk was. De kantonrechter is bovendien met werkgever van oordeel dat, ook als de doorgevoerde versoepelingen wel voorzienbaar waren, dit niet zonder meer tot behoud van de arbeidsplaats van werkneemster zou hebben geleid. Doordat er nog steeds beperkende maatregelen bleven gelden, kon werkgever ook na de versoepelingen niet ‘op volle kracht’ draaien.
De omstandigheid dat kort na het einde van de arbeidsovereenkomst (binnen drie weken) aan werkneemster een voorstel wordt gedaan om terug te keren als medewerkster bediening (in plaats van floormanager) op basis van een min/max-contract, maakt niet dat sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dan wel van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.

UWV dient 40% loondoorbetaling en transitievergoeding aan schadevergoeding te vergoeden aan werkgever wegens onrechtmatig oordeel arbeidsdeskundige
In AR 2021-1467 oordeelt de rechtbank dat het UWV ruim € 70.000 aan schadevergoeding aan ING moet betalen, wegens een verkeerd afgegeven arbeidskundig besluit op basis waarvan de werkgever langer het loon en uiteindelijk een transitievergoeding heeft betaald aan werknemer. Het belang van zorgvuldig onderzoek door een arbeidsdeskundige en/of verzekeringsarts van het UWV wordt onderstreept door het gewicht en de betekenis die aan een deskundigenoordeel toekomt in een geschil over re-integratie tussen werknemer en werkgever. Zo speelt een deskundigenoordeel een belangrijke rol bij onder meer een ontbindingsprocedure op de voet van artikel 7:671b lid 5 BW. Mocht het na een deskundigenoordeel tot een procedure bij de kantonrechter komen, dan bindt het deskundigenoordeel de rechter weliswaar niet, maar de rechter zal dat oordeel vanwege de expertise van de opsteller daarvan in beginsel wel tot uitgangspunt nemen. Partijen zijn het er in dit geval over eens dat aan het door het UWV gegeven deskundigenoordeel kwalitatieve gebreken kleven. Zo kan in elk geval worden vastgesteld dat geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige heeft immers ten onrechte nagelaten een verzekeringsarts in te schakelen en de arbeidsdeskundige heeft ten onrechte zelfstandig een oordeel gegeven over de (medische) vraag naar de belastbaarheid van werknemer. Met dat laatste is de arbeidsdeskundige buiten zijn expertise getreden. Naar het oordeel van de rechtbank is een en ander ernstig onzorgvuldig en daarmee ook zodanig onzorgvuldig dat dit als onrechtmatig jegens ING moet worden aangemerkt.

Stichting bestuurder (school) en (de onmogelijkheid van) herstel van de arbeidsovereenkomst. H-grond bij ‘one-tier-board’
In AR 2021-1493 oordeelt het hof over het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst van een stichtingbestuurder. Omdat de zaak betrekking heeft op een situatie van voor 1 juli 2021, gaat het hof in op het al dan niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. De onmogelijkheid van herstel zoals opgenomen in artikel 2:298a lid 1 BW is pas op 1 juli 2021 van kracht geworden.

Verder staat de vraag centraal of in een one-tier-board het verlies van vertrouwen van de RvB in de uitvoerend bestuurder wel een voldragen h-grond kan vormen. Naar het oordeel van de rechter is dit mogelijk.

Overwerkte werknemer die in emotionele opwelling roept ‘te willen stoppen met werken’ een vaststellingsovereenkomst voorschotelen en geadviseerde mediation negeren, leidt tot ernstig verwijtbaar handelen werkgever
In AR 2021-1475 oordeelt de rechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Werkgever had zich anders moeten opstellen jegens werknemer die wekenlang veel uren maakte, in moeilijke privéomstandigheden verkeerde (vechtscheiding) en in emotionele toestand kenbaar maakte te willen stoppen met werken. Omdat werknemer minder uren wilde gaan werken, zonder bijbehorend loonoffer, nam de werknemer het risico op zich in een impasse te geraken. Daarom is sprake van een g-grond waarbij het ernstig verwijtbaar handelen (grotendeels) voor rekening van de werkgever komt (één jaar gemist loon, minus inkomsten uit ZW/WW).

Geen sprake van verwijtbaar gedrag ondanks ernstig plichtverzuim (slapende DJI-medewerker), omdat leidinggevende reeds waarschuwing had gegeven in geval van herhaling
In AR 2021-1484 en AR 2021-1485 staat de e-grond centraal in geval van een medewerker die tijdens de nachtdienst in slaap valt en verzuimt zijn ronde te lopen. Die gedragingen van werknemer kunnen naar het oordeel van de kantonrechter als ernstig plichtsverzuim worden gekwalificeerd. Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst op grond van die gedragingen moet worden ontbonden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat de ploegleider van de betreffende nachtdienst werknemer en zijn collega aan het einde van de nachtdienst op hun gedrag heeft aangesproken en dat hij hen heeft gewaarschuwd dat bij herhaling van dat gedrag een melding zou worden gemaakt. Zij mochten er, mede gelet op de gezagsverhouding tussen hen enerzijds en de wachtcommandant en de ploegleider anderzijds, op vertrouwen dat het bij een waarschuwing zou blijven. Gelet op de waarschuwing van de ploegleider hoefde van werknemer en zijn collega ook niet verwacht te worden dat zij de incidenten zelf zouden melden. Naar het oordeel van de kantonrechter had DJI, mede gelet op de aan werknemers gegeven waarschuwing aan het einde van de nachtdienst, het tijdverloop van ruim anderhalve maand tussen de incidenten en het besluit van DJI om ontbinding van de arbeidsovereenkomst na te streven en de omstandigheid dat zich tijdens de betreffende nachtdienst geen gevaarlijke situatie heeft verwezenlijkt, een minder verdergaande maatregel kunnen nemen.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.