Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: geen vuistregel ernstige verwijtbaarheid bij grensoverschrijdend gedrag
In AR 2022-0728 oordeelt de Hoge Raad (opnieuw) over de ‘full body masserende docent bewegingsleer’ aan de Zuyd Hogeschool. Na verwijzing (zie AR 2020-0831 ) oordeelde het hof dat de gedragingen van de docent (een biltik en een full body massage) verwijtbaar zijn maar niet ernstig verwijtbaar, mede gezien de rol en betrokkenheid van de Hogeschool (zou te weinig hebben gedaan om werknemer te begeleiden in zijn lessen AR 2021-0070).

In cassatie staat de vraag centraal of in geval van grensoverschrijdend gedrag in een docent-studentverhouding niet als vuistregel dient te gelden dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden.

De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid dient naast het gedrag van de werknemer ook het gedrag van de werkgever te worden betrokken. Een vuistregel zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zo veel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.

Hof: uitsluiting opvolgend werkgeverschap in cao niet in strijd met de wet of Richtlijn 1999/70/EG
In AR 2022-0704 oordeelt het hof in hoger beroep van AR 2021-1323 over de rechtsgeldigheid van de uitsluiting van opvolgend werkgeverschap in de cao Nederlandse Universiteiten. De kantonrechter oordeelde dat het niet de bedoeling van de Nederlandse wetgever is geweest en evenmin in overstemming is met het Unierecht om onbeperkt opvolgend werkgeverschap uit te sluiten. Het hof oordeelt evenwel anders. Uit deze wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de wetgever, net als onder de voor de WWZ geldende wetgeving, ervoor heeft gekozen om wat betreft de invulling van de afwijkingsmogelijkheid in artikel 7:668a lid 6 BW het primaat bij de sociale partners te leggen waarbij de wetgever ervan is uitgegaan dat de sociale partners op een verantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid zullen omgaan. De cao-onderhandelingen hebben ertoe geleid dat het opvolgend werkgeverschap volledig is uitgesloten.

Het hof ziet wel onder ogen dat de wijze waarop in de cao-NU uitvoering is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 6 BW, kan schuren met de strekking van de richtlijn om misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan. Ook de leeftijd van werkneemster (in 2025 wordt zij 67, de AOW-gerechtigde leeftijd) en het feit dat zij vanaf 2012 achtereenvolgens in dienst is geweest van ZGV, Driessen/Randstad en WU met het doel te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, betrekt het hof in de weging. Deze omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat het beroep van WU op artikel 2.3.11 cao-NU misbruik van recht of handelen in strijd met goed werkgeverschap oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Extra zorgplicht bij ‘stand-alone-work’?
In AR 2022-0702 staat de vraag centraal of een werknemer die als beveiliger op een afgelegen plek alleen werkzaam is, een aanvullende 611-aansprakelijkheidsgrond toekomt gelijk aan verkeersdeelnemers of werkgerelateerde ongevallen in de privésfeer. In casu was werknemer bekneld geraakt onder een auto die hij tijdens diensttijd repareerde met een eigen meegenomen krik. Werknemer is overleden. Hoewel het ongeval van werknemer niet in de uitvoering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden, vindt de kantonrechter dat er in het voorliggende geval omstandigheden zijn die maken dat er een relatie met het werk kan worden aangenomen, zodat aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aan de orde zou kunnen zijn. Die omstandigheden bestaan eruit dat werknemer het ongeval is overkomen onder werktijd in de nacht en op een afgelegen gedeelte van zijn werkplek. Een van de aan de werkzaamheden verbonden risico’s is dat werknemer tijdens zijn dienst als ‘stand-alone worker’ iets kan overkomen zonder dat dit door collega’s wordt opgemerkt. Daardoor is de kans op ernstige gevolgen bij een ongeval aanzienlijk groter dan in een ‘normale’ werkomgeving waar in aanwezigheid van collega’s (overdag) wordt gewerkt. Omdat de werkgever evenwel voldoende voorzorgsmaatregelen had getroffen in de vorm van een ‘man-down-portofoon’ (een portofoon die automatisch signaleert indien deze in een horizontale stand komt), is geen sprake van schending van de zorgplicht.

Herplaatsing: 42-jaar werkervaring zet (formele) eis van diploma opzij
In AR 2022-0711 oordeelt de kantonrechter over de vraag of werkgever terecht werkneemster niet herplaatst heeft in een passende functie. Volgens de kantonrechter is het ontbreken van een mbo-diploma in het licht van 42 jaar functioneren op mbo-niveau niet steekhoudend. Ook de uitkomst van het assessment (5.2 uit 10) is onvoldoende om de vacatureplek te weigeren.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.