Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Twee conclusies A-G De Bock over bereik Xella: (1) Xella-plicht werkt terug tot 1 juli 2015 en (2) Xella-plicht geldt ook voor verlate en semislapers (niet voor diepslapers)
Op Valentijnsdag zijn twee conclusies gepubliceerd die door A-G de Bock op 11 februari zijn gegeven. In de Ammeraal-zaak staat de vraag centraal of een werkgever aan een werknemer de Xella-vergoeding verschuldigd is, indien de loondoorbetaling is geëindigd voor 1 juli 2015, maar de ontslagbevoegdheid daarna is ontstaan. Volgens de A-G moet in dit geval worden gesproken van een semislaper (loondoorbetaling is geëindigd voor, maar ontslagbevoegdheid ontstaan na 1 juli 2015). Volgens de A-G zijn er geen goede argumenten om in geval van een semislaper geen Xella-vergoedingsplicht te aanvaarden. Dat het UWV in dergelijke gevallen geen compensatie biedt, doet hieraan niet af. Dit heeft ook te gelden voor zogenoemde verlate slapers (gevallen waarin voor 1 juli 2015 een loonsanctie is opgelegd). Een uitzondering moet worden gemaakt voor zogenoemde diepslapers (einde loondoorbetaling en ontstaan ontslagbevoegdheid liggen voor 1 juli 2015). Voor die gevallen geldt überhaupt geen transitievergoedingsplicht, dus evenmin een Xella-vergoeding.

In de zaak ESD-SIC staat de vraag centraal vanaf welk moment de Xella-plicht geldt. Beter gezegd, wat is het temporele bereik van Xella? Is dat het moment vanaf het wijzen van de Xella-beschikking (8 november 2019) of publicatie in het Staatsblad (20 juli 2018) of gewoon 1 juli 2015? Als het aan de A-G ligt, geldt de Xella-plicht voor alle gevallen vanaf 1 juli 2015. Dit heeft als gevolg dat een werkgever die niet heeft meegewerkt aan beëindiging van een slapend dienstverband in 2016 welk dienstverband daarna is geëindigd door het bereiken van de AOW-leeftijd, zich niet als goed werkgever heeft gedragen en een vergoeding verschuldigd is.

Het (beslissende) woord is nu aan de Hoge Raad. To be continued…

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hof van Justitie EU: redelijke aanpassingen vanwege handicap (pacemaker), impliceert ook aanbieden andere functie
In AR 2022-0188 oordeelt het Hof van Justitie EU dat het doen van ‘redelijke aanpassingen van de werkplek vanwege handicap’ niet alleen het aanpassen van de fysieke werkplek en werktijden impliceert, maar ook met zich kan brengen dat een werkgever een geheel andere functie aanbiedt als werknemer wegens zijn handicap niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. In casu betrof het een spoorwegmedewerker die vanwege zijn pacemaker niet meer op of aan het spoor mocht werken.

Hoge Raad en pensioenvorderingen
In AR 2022-0164 staat de vraag centraal of de pensioenverzekeraar op dezelfde wijze als de pensioentoezegger tot nakoming van verplichtingen kan worden veroordeeld door de rechter. De Hoge Raad overweegt dat bij werknemerspensioenen moeten worden onderscheiden de rechtsverhoudingen tussen (1) werkgever en werknemer (de pensioentoezegging), (2) werkgever en pensioenverzekeraar of -fonds (ter uitvoering van de pensioentoezegging) en (3) werknemer en pensioenverzekeraar of -fonds (om de aanspraak van de werknemer te bepalen). In deze zaak gaat het in cassatie om de rechtsverhouding tussen ASR als pensioenverzekeraar en werknemer. Werknemer heeft de rechten uit de verzekeringsovereenkomst aanvaard en geldt daardoor als partij bij de tussen Allianz en ASR gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Het hof heeft ASR op dezelfde voet als Allianz veroordeeld tot nakoming van de tussen Allianz en werknemer geldende pensioenovereenkomst. De vordering van werknemer op ASR betreft echter een andere rechtsverhouding dan de vordering van werknemer op Allianz. Het hof heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt of een grondslag aanwezig is voor de gehoudenheid van ASR tot indexering van de tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken, en zo ja welke.

COVID-19: ontbinding arbeidsovereenkomst PCR-testweigeraar
In AR 2022-0186 oordeelt de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat een werkneemster quarantaine verkiest boven een PCR-test. Volgens vaste jurisprudentie is het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet absoluut. Onder omstandigheden is een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd, ook in de arbeidsrelatie. De kantonrechter oordeelt dat het doel van de instructie van werkgever (het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorg te dragen voor een veilige werkomgeving) legitiem is. Ook acht de kantonrechter het middel, het doen van een PCR-test, een geschikt middel. De instructie aan de werkneemster om zich te laten testen kan naast de normale bij werkgever geldende veiligheidsregels naar het oordeel van de kantonrechter als proportioneel worden aangemerkt. Werkneemster heeft aangevoerd dat zij ervoor kiest zich niet te laten testen maar om in quarantaine te gaan. Van werkgever kan echter op grond van onder meer bedrijfseconomische en roostertechnische redenen niet verlangd worden dat hij werkneemster telkens als zij weigert een test te laten doen toestaat om tien dagen in quarantaine te gaan. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat de instructie van werkgever om in bepaalde situaties een PCR-test van werkneemster te verlangen weliswaar een inbreuk vormt op haar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, maar toch redelijk is omdat aan de hierboven genoemde voorwaarden om haar grondrechten in te perken is voldaan. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, onder toekenning van de transitievergoeding.

Overgang van onderneming: onderhandelen over vertrekregeling en indienen ontbindingsverzoek door werknemer geven blijk van ondubbelzinnige wil om niet mee over te gaan naar verkrijger: einde van rechtswege
In AR 2022-0187 staat de vraag centraal of een werknemer die in overleg treedt met de werkgever vanwege een overgang van onderneming met een gewijzigde standplaats van Nederland naar Duitsland (ruim 450 km enkele reistijd) en vervolgens een ontbindingsverzoek indient, een ondubbelzinnige wilsverklaring heeft gegeven niet mee over te gaan. Het gevolg is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Naar het oordeel van de rechter heeft de werknemer op grond van de Richtlijn 2001/23/EG niet de keuze te weigeren over te gaan en in dienst te blijven bij de vervreemder. Een daartoe ingesteld verzoek tot stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad wijst de rechter af, omdat volgens hem de arresten van de Hoge Raad uit 1993 en 2000 voldoende richtinggevend zijn. De bodemprocedure volgt nog.

Proeftijd: kennismaking en ‘meelopen’ voorafgaand aan aanvang dienstverband: wel of geen rechtsgeldig proeftijdontslag?
In AR 2022-0159 oordeelt de kantonrechter over de vraag ‘vanaf wanneer de proeftijd is aangevangen’. Voorafgaand aan de officiële indiensttredingsdatum is werkneemster drie dagen aanwezig op de werkplek van de werkgever. De kantonrechter beoordeelt de activiteiten en concludeert dat zij (a) niet verplicht was te komen, (b) geen bedongen werkzaamheden verrichtte (maar zaken als e-mail, auto, enz.) en (c) geen beloning heeft ontvangen voor die dagen. Dit alles maakt dat geen sprake is van eerder aangevangen feitelijke werkzaamheden. Het proeftijdontslag is tijdig verleend.
Van misbruik van recht of schending van artikel 7:611 BW is evenmin sprake. Werkneemster merkte nog op dat zij in de proeftijd zou zijn ontslagen omdat zij ‘niet gevaccineerd’ was, maar dat is onvoldoende in stelling gebracht.

COVID en vrijheid van meningsuiting: IC-verpleegkundige handelt in strijd met Boek 7.10 BW door zich openlijk te uiten over COVID-19 op een wijze die schadelijk is voor werkgever: beperkingen aan vrijheid van meningsuiting
In AR 2022-0167 oordeelt de kantonrechter dat werknemer ‘verwijtbaar’ handelt door (onder meer) een interview te geven aan de Buitenparlementaire Onderzoekscommissie. Werknemer heeft zelf contact gezocht met deze partij en was niet verplicht om dit interview te geven. In het interview put werknemer veelvuldig uit hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis is gekomen op de IC tijdens de coronapandemie. Daarmee heeft hij de normen van goed werknemerschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW, geschonden, evenals zijn zijn geheimhoudingsplicht, zoals die is vastgelegd in de cao Ziekenhuizen en artikel 7:457 BW en artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. In het interview liet werknemer zich negatief uit over (de effectiviteit van) de gebruikte behandelmethoden en over collega’s (artsen), en sprak hij over herleidbare patiënten en over gesprekken met familie van overleden patiënten. Dat hij ruim 42 jaar in dienst is en niet ver verwijderd van een eventueel vervroegd pensioen kan hier niet aan afdoen; die achtergrond kan, wat er zij van zijn functie als vakbondsconsulent, juist meer prudentie vergen.
Echter, gegeven de op zichzelf te respecteren intentie van werknemer om een bijdrage te leveren aan het maatschappelijke debat inzake de bestrijding van COVID-19, die in de uitvoering daarvan wellicht als onvoldoende doordacht kan worden beoordeeld maar waar van kwaadwilligheid jegens ETZ of door ETZ geleden schade niet is gebleken en het onbetwiste gegeven dat op zijn werk in de verzorging van patiënten niets is aan te merken, acht de kantonrechter het handelen van werknemer niet zodanig dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.