Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Conclusie A-G: rechter is niet (altijd) verplicht voorzieningen te treffen voor de onderbreking bij herstel
In AR 2017-1354 concludeert de A-G op het cassatieberoep in de Meriant-zaak (AR 2016-1004). De centrale vraag is of bij een herstelveroordeling altijd voorzieningen voor de onderbreking getroffen moeten worden. Op grond van uitvoerige literatuur- en parlementairegeschiedenisanalyses, concludeert de A-G dat artikel 7:682 lid 6 BW toelaat dat de appelrechter, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, tot het oordeel komt dat ondanks een onderbreking van de arbeidsovereenkomst, er geen aanleiding is om voorzieningen te treffen. Met een gemotiveerd oordeel dat in de omstandigheden van het geval géén reden bestaat tot het treffen van een voorziening, voldoet de rechter aan het bepaalde in artikel 7:682 lid 6 BW. Weliswaar zal het treffen van voorzieningen in beginsel geboden zijn als wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een later tijdstip dan waarop de overeenkomst geëindigd was en daardoor een onderbreking van de arbeidsovereenkomst optreedt. Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin dat anders ligt. Gedacht kan worden aan het geval dat de werknemer in de tussenliggende periode elders werkzaam is geweest en daar dezelfde of hogere inkomsten heeft gehad als hij zou hebben gehad zonder onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook kan de werknemer in de tussenliggende periode niet beschikbaar zijn geweest voor het verrichten van arbeid, bijvoorbeeld omdat hij direct na het ontslag op wereldreis is gegaan. In dergelijke gevallen kan zich voordoen dat de werknemer geen schade heeft geleden als gevolg van de onderbreking, zodat een vergoeding achterwege kan blijven. Ondanks de afwezigheid van het woord ‘kan’ in artikel 7:682 lid 6 BW, is aan te nemen dat de rechter in zo’n geval kan afzien van het treffen van voorzieningen. Met het op deze wijze kunnen leveren van maatwerk door de rechter, wordt recht gedaan aan de bedoeling van de bepaling. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Vernietiging vaststellingsovereenkomst ontslag werkneemster met vier keer de kantonrechtersformule wegens belangenverstrengeling hoofd HR (affectieve relatie met werkneemster)
In AR 2017-1341 oordeelt de rechter dat de vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en TGM tot een einde komt, moet worden vernietigd. Los van het feit dat er voldoende vraagtekens zijn te plaatsen bij de gang van zaken rond de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst eind maart 2017, geldt dat het bepaalde in artikel 3:68 BW zich ertegen verzet dat X de overeenkomst voor TMG heeft gesloten. Vast staat dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten met een vergoeding van ruim vier keer de kantonrechtersformule (die bij TMG nog wel werd gebruikt) tot zes keer de hoogte van de transitievergoeding. Een hoge vergoeding is niet in het belang van TMG, zeker daar waar het initiatief tot beëindiging niet van haar afkwam. Vast staat ook dat de partner van werkneemster, waarmee zij samenwoont, die overeenkomst namens TMG heeft ondertekend. X heeft onmiskenbaar een belang bij een zo hoog mogelijke vergoeding voor zijn directe levenspartner, althans belangenverstrengeling is niet uitgesloten. Artikel 3:68 BW verhindert dan dat X als gemachtigde voor TMG optreedt. Bovendien was de volmacht van X voor het aangaan van een overeenkomst met een belang boven € 50.000 intern beperkt. X diende voor het aangaan van de overeenkomst toestemming te vragen, hetgeen niet is gebeurd. De stelling van werkneemster dat zij dit niet wist, is tegen de achtergrond van hun affectieve relatie zo onwaarschijnlijk dat de kantonrechter dat verweer passeert.
Zie over vertegenwoordiging en aangaan van vaststellingsovereenkomsten ook AR 2017-1313.

Hiaat in verplichtstellingsbesluit bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg: 25% uitzendingregel onvoldoende gedefinieerd
In AR 2017-1361 staat de vraag centraal hoe het toepassingsbereik van het Bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) voor het Beroepsvervoer over de Weg moet worden uitgelegd. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de passage achter het derde liggende streepje van de uitzondering ‘c. de werknemer die krachtens een uitzendovereenkomst als hiervoor bedoeld werkzaam is bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg en in dienst is van een onderneming die voldoet aan alle hierna genoemde criteria:’, te weten ‘voor ten minste 25% uitzendt’. In deze tekst staat geen criterium of maatstaf aan de hand waarvan die 25% moet worden bepaald (25% waarvan?), verder te noemen: het hiaat. Bpf verlangt in dit geding dat het hof dit criterium vaststelt door binnen het kader van het verplichtstellingsbesluit een invulling toe te kennen, dat het hof er ‘handen en voeten aan geeft’. Voor het invullen van een dergelijk hiaat door de rechter moet met grote mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld wat daadwerkelijk is beoogd door het georganiseerde bedrijfsleven en de minister. Het gaat in het licht van al het voorgaande de taak van het hof te buiten om achteraf een (politieke) keuze te maken of zoals Bpf stelt: handen en voeten aan het Besluit te geven. Daarbij komt dat het bezwaarlijk is de grens tussen aansluiting bij StiPP en Bpf te trekken in een geding waarin StiPP (en het georganiseerde bedrijfsleven) niet is betrokken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat door Bpf ontoereikend is onderbouwd dat de 25%-norm in het Besluit betrekking heeft op ‘de loonsom’ (en om welke loonsom het dan gaat) dan wel ‘de gewerkte uren’. Daarmee ontvalt de grondslag van de vordering van Bpf. Het hof kan op basis van de tekst van het Besluit en de overige omstandigheden niet vaststellen dat X valt onder de werkingssfeer van het Besluit en Bpf. De vorderingen van Bpf dienen derhalve te worden afgewezen.

Ernstig verwijtbaar handelen door aan te sturen op ontslag van bestuurder; Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector van invloed op hoogte billijke vergoeding
In AR 2017-1345 oordeelt de kantonrechter dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door aan te sturen op ontslag van werkneemster. Nadat Warande aan werkneemster op 23 maart 2017 mondeling had meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen heeft zij werkneemster, omdat deze weigerde het werk vrijwillig neer te leggen, op 30 maart 2017 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Kort daarop, namelijk op 4 april 2017, heeft Warande binnen haar organisatie kenbaar gemaakt dat de arbeidsovereenkomst met werkneemster zal worden beëindigd. Die gang van zaken wekt sterk de indruk van een ontslag op staande voet en is onnodig beschadigend voor werkneemster. Daarnaast moet Warande worden aangerekend dat zij de Commissie van Advies en Bemiddeling in een zeer laat stadium heeft ingeschakeld, namelijk nadat zij haar besluit om afscheid te nemen van werkneemster had genomen, zij werkneemster op non-actief had gesteld, zij de OR en de CCR om advies had gevraagd over het voorgenomen afscheid van werkneemster en zij het aanstaande vertrek van werkneemster kenbaar had gemaakt binnen de organisatie. Feitelijk was er op dat moment al geen weg meer terug. De bescherming die artikel 14 van de arbeidsovereenkomst werkneemster zou moeten bieden heeft Warande haar ontnomen. De kantonrechter is van oordeel dat Warande, als goed werkgever, in elk geval tijdig met werkneemster in gesprek had moeten gaan over de twijfels die kennelijk al langere tijd bij haar leefden over het functioneren van werkneemster. Eind december 2016 had nog een functioneringsgesprek plaatsgevonden, waarin de raad van toezicht de twijfels die zij toen blijkbaar al had over de geschiktheid van werkneemster, niet heeft uitgesproken. De kantonrechter concludeert uit het hiervoor overwogene dat Warande ten opzichte van werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen (art. 7:671b lid 9 aanhef en onderdeel b BW). Naast de ernst van het verwijt dat Warande treft moet naar het oordeel van de kantonrechter ook meewegen dat de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) op de arbeidsrelatie van toepassing is. Alle omstandigheden in aanmerking genomen zal de billijke vergoeding worden bepaald op € 50.000 bruto.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.