Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak Arbeidsrecht 2020
Met deze laatste nieuwsbrief van 2020 sluiten we het jaar dat als COVID-19- of coronajaar de geschiedenis in zal gaan af. Een jaar geleden maakten we melding van de inwerkingtreding van de nieuwe wet- en regelgeving per 1 januari 2020 (Wnra/WAB). Terwijl we uitzagen naar de eerste WAB-uitspraken, werd de term verrassend en verwarrend vooral in niet juridische context populair: ‘wappie’.

De impact van COVID-19 op het arbeidsrecht kunnen we nauwelijks overzien. De miljarden aan noodsteun om de arbeidsmarkt ‘draaiende te houden’ kent geen precedent. De verruimde openstelling van de derde tranche NOW leidde in de laatste twee weken tot 23.000 extra aanvragen vanwege de nieuwe lockdown. We zullen zien wat 2021 ons gaat brengen.

Over 2020 valt het volgende op te merken. Met 1547 uitspraken breekt 2020 het record uit 2016 (het jaar na invoering van de Wwz: 1531 uitspraken). Opvallend is de toename van het aantal uitspraken in eerste aanleg (1081) ten opzichte van vorig jaar (825). Mogelijk dat de Wnra en gewijzigd publicatiebeleid bij rechtbanken een rol hebben gespeeld. Met 414 uitspraken publiceerden hoven juist iets minder (479). Ook de Hoge Raad liet in 2019 meer van zich horen dan in 2020 (49 versus 36 uitspraken).

Zetten we de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad op een rijtje dan levert dat – in volstrekt willekeurige volgorde – het volgende beeld op:

1. Victoria-beschikking: gedeeltelijke ontbinding kan niet, gedeeltelijke beëindiging met partiële transitievergoeding wel onder meer op verzoek van werknemer (AR 2020-0216).
2. X/Gemeente Amsterdam-arrest: partijbedoeling speelt geen rol bij kwalificatievraag (AR 2020-1345).
3. SIPOR-beschikking: partiële transitievergoeding enkel bij gedeeltelijke vermindering arbeidsomvang, niet vermindering loon (AR 2020-0435).
4. NAYAK-beschikking: transitievergoeding van dwingend recht waarbij zowel het recht op als de hoogte van moet worden beoordeeld ervan uitgaande als ware de arbeidsovereenkomst regelmatig opgezegd (AR 2020-0835).
5. Blue Circle/New Hairstyle II-beschikking: berekening en motivering van de billijke vergoeding (AR 2020-0616).
6. FairPlay II-arrest: instemming medezeggenschapsorgaan en vrijwel al het personeel met eigen bijdrage aan pensioen maken onderdeel uit van de relatieve zwaarwichtigheidstoets (AR 2020-0052).
7. Taxi Dorenbos-arrest: vierde schakel ketenregeling via payrollbedrijf op papier, is een schijnconstructie (AR 2020-0223).
8. ABN Amro/werknemer-arrest: aftopping ontslagvergoeding sociaal plan niet onmiddellijk in strijd met WGBL / beoordelingsmarge sociale partners (AR 2020-0086).
9. Psychotherapeut-arrest: buitengerechtelijke vernietiging arbeidsovereenkomst wegens bedrog niet in strijd met het ontslagstelsel (AR 2020-0144).
10. Heiploeg-arrest: prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU over doorstart in faillissement met een van de partijen uit een voorafgaand mislukte prepack: wel of geen Smallstepper? (AR 2020-0615).

Natuurlijk kende 2020 ook de eerste stroom van COVID-rechtspraak (zie ook in deze nieuwsbrief AR 2020-1560), Wnra-rechtspraak (idem) en eerste toewijzingen (naast veel afwijzingen) van de i-grond met i-vergoeding. Kortom, er gebeurde genoeg in 2020. En 2021… ? Met de AR Updates bent u in ieder geval altijd up to date! Een VAANzinnig jaar gewenst.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: factureren op naam van eigen bedrijf levert geen dringende reden op, wel verwijtbaar gedrag
In AR 2020-1588 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen, niettemin verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van een contractuele ontslagvergoedingsregeling. Werknemer had zijn bedrijf verkocht aan werkgever. Omdat er transacties plaatsvonden buiten de werkgever om, werd werknemer op staande voet ontslagen. Volgens werknemer vonden die transacties plaats vanwege verklaarbare redenen. Het hof oordeelde dat geen sprake was van een dringende reden en dat beide partijen een verwijt kon worden gemaakt. Als gevolg hiervan kwam de contractuele ontslagvergoedingsregeling ten dele toe aan werknemer. Nadat de zaak via een Sipor-cassatie bij het verwijzingshof kwam, oordeelde dit hof dat werknemer enkel recht had op een billijke vergoeding wegens het onterechte ontslag op staande voet en geen aanspraak kon maken op de contractuele ontslagvergoedingsregeling. In cassatie klaagt werknemer onder meer dat Haviltex niet of verkeerd is toegepast alsook dat het onbegrijpelijk is te oordelen dat er geen sprake is van een dringende reden maar wel van verwijtbaar gedrag. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep onder verwijzing naar artikel 81 Wet RO.

Hof: overgang van SRK naar ARAG is een beëindiging met wederzijds goedvinden en geen instemming met opzegging
In AR 2020-1562 en AR 2020-1563 oordeelt het hof over de vraag of de ‘bevestiging van de keuze’ over te gaan naar ARAG bij de ontvlechting van SRK moet worden beschouwd als een instemming met de opzegging of als een beëindiging met wederzijds goedvinden. Uit de hele gang van zaken leidt het hof af dat van het laatste sprake is geweest en werknemer(s) derhalve geen recht heeft (hebben) op een transitievergoeding. In een overweging ten overvloede merkt het hof nog op dat het bovendien in strijd met het stelsel van de transitievergoeding zou zijn om in een geval waarin een goed werkgever zorgt voor een naadloze opvolging van werk waarbij (gelijkwaardige) arbeidvoorwaarden en anciënniteit voor de werknemer grotendeels behouden blijven er toch sprake zou zijn van een transitievergoedingsplicht.

Inrichtingsbeveiliger DJI handelt ernstig verwijtbaar door herhaaldelijk te liegen over zijn vakantiebestemming in een code oranje-gebied en de staving hiervan door vervalste reisgegevens
In AR 2020-1560 oordeelt de rechtbank dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door over zijn vakantiebestemming bij herhaling te liegen en zelfs onjuiste reisgegevens over te leggen na aanhoudende twijfel over de werkelijke bestemming (Griekenland (code geel) of Turkije (code oranje)). Dat werknemer uit zichzelf na enige tijd opbiecht toch in Turkije te zijn geweest en vanwege stress eerder een ander verhaal heeft gehouden, past niet bij een professionele medewerker en diens integriteit. Werknemer heeft geen recht op een transitievergoeding.

Integer gedrag en ambtenaren
Overigens speelt de integriteit van ambtenaar-werknemers ook in AR 2020-1575 en AR 2020-1561. In de eerste zaak wordt werknemer ontslagen op de e-grond wegens het onder invloed van (hard)drugs rijden in privétijd. Dit gedrag past niet bij een BOA en werknemer van de Dienst Vervoer & Ondersteuning (DV&O). Omdat werknemer direct melding van het voorval heeft gemaakt, komt hem de transitievergoeding toe.
In de tweede zaak gaat het om een Complexbeveiliger en BHV’er van een PI die – vermoedelijk – in slaap is gevallen en daardoor te laat bij een uitslaande brand in het complex aanwezig was. E-grond zonder vergoeding.

Predikant PKN geen recht op transitievergoeding want werkzaam op basis van sui generis-contract
In AR 2020-1582 oordeelt de rechter dat een predikant van de PKN niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, maar onder het kerkelijk recht valt. De uitspraak is een toepassing van het arrest van de Hoge Raad uit 2019 (AR 2019-1054), waarin is beslist dat op grond van artikel 2:2 BW kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Deze bepaling berust op het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. Wat in een concreet geval behoort tot het statuut van een kerkgenootschap, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen behoren daartoe regelingen over de organisatiestructuur en het interne functioneren van het kerkgenootschap, waaronder regels over het bestuur van het kerkgenootschap en over de verhouding tussen het kerkgenootschap en zijn geestelijk ambtsdrager(s). Uit artikel 2:2 lid 2 BW volgt dat het eigen statuut alleen geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip ‘wet’ in deze bepaling verwijst naar bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’, waarbij is gedacht aan ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’. De transitievergoeding kwalificeert niet als een dergelijke ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepaling’.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.