Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hof: (toch) overgang van onderneming Martinair/KLM
In AR 2021-0721 oordeelt het Hof Den Haag na verwijzing in cassatie (AR 2019-1278) dat alsnog sprake is van overgang van onderneming van de vrachtdivisie Martinair (MAC) naar KLM. De commerciële afhankelijkheid MAC van KLM, de feitelijke zeggenschap van KLM (over onder meer de samenstelling en inzet van de vloot) en het vliegen (met vracht) op bestemmingen van MAC door KLM, maken dat sprake is van behoud van identiteit. Dit betekent dat de vliegers per 1 januari 2014 van rechtswege in dienst zijn getreden van KLM. Het hof is van oordeel dat de senioriteit van de vrachtvliegers, dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij de overgang van onderneming.

HvJ EU: uitzendwerkgever behoudt werking socialezekerheidsrecht land van vestiging enkel indien naast werving en selectie ook een aanzienlijk deel van de terbeschikkingstelling in datzelfde land plaatsvindt
In AR 2021-0720 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of het Bulgaarse socialezekerheidsrecht van toepassing blijft, indien het Bulgaarse uitzendbureau in Bulgarije werknemers werft en selecteert om ze vervolgens (vrijwel uitsluitend) in Duitsland ter beschikking te stellen. Naar het oordeel van het Hof is onvoldoende dat een (uitzend)werkgever enkel werft en selecteert in een lidstaat om het socialezekerheidsrecht van die lidstaat te doen gelden, als niet een aanzienlijk deel van de terbeschikkingstellingen plaatsvindt in diezelfde lidstaat. Een ander oordeel zou het risico van forum shopping met zich brengen en uiteindelijk tot instabiliteit van het sociale vangnet kunnen leiden.

HvJ EU: gelijke beloning wegens gelijkwaardige arbeid man/vrouw werkt rechtstreeks in particuliere verhouding
In AR 2021-0722 staat de vraag centraal of ruim 6.000 werknemers van Tesco een beroep kunnen doen op gelijke beloning wegens gelijkwaardige arbeid man/vrouw. Volgens Tesco leent artikel 157 VWEU zich niet voor rechtstreekse werking tussen particulieren (dit zou alleen bij gelijke arbeid en niet bij gelijkwaardige arbeid het geval zijn). Het Hof van Justitie EU oordeelt anders en ziet geen belemmering om in dit geval artikel 157 VWEU rechtstreeks toe te passen.

HvJ EU: tijdelijke arbeid
Het Hof van Justitie EU heeft zich afgelopen week meermalen uitgelaten over ‘tijdelijke arbeid’. Zo oordeelde het dat ‘ad-interimovereenkomsten’ (arbeidsovereenkomsten voor betrekkelijk bepaalde duur) wegens het eenzijdig opschuiven van de einddatum onder de werking van de richtlijn vallen, nu het wijzigen van een einddatum een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormt (en dus tot opvolgende contracten leidt). Ook oordeelt het Hof dat een economische crisis als zodanig geen rechtvaardiging kan en mag vormen van tijdelijke arbeidscontracten (AR 2021-0719). Ten slotte oordeelt het Hof dat indien de duur en het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten is gelimiteerd (twee van de drie antimisbruikverplichtingen uit de richtlijn), niet steeds ook ‘objectieve redenen’ hoeven te worden aangevoerd. De permanente behoefte aan arbeid kan en mag onder omstandigheden met tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden ingevuld, mits geen sprake is van misbruik. De sector (academisch onderwijs en onderzoek) kan een extra legitimatie vormen (AR 2021-0723).

Migratie van uitzendkrachten van het ene naar het andere uitzendbureau voor dezelfde inlener leidt niet tot payrolling
In AR 2021-0710 oordeelt het hof dat de migratie van uitzendkrachten van Randstad naar Unique om ten behoeve van dezelfde opdrachtgever (Volksbank) werkzaamheden te verrichten, niet kwalificeert als payrolling. Unique heeft een allocatieve functie vervuld en bovendien is geen sprake van exclusiviteit, zodat niet is voldaan aan artikel 7:692 BW. Een verlenging van een uitzendkracht bij dezelfde opdrachtgever zou – als de eerste werving en selectie moest worden weggedacht – steeds leiden tot payrolling en dat kan niet de bedoeling zijn (geweest).

Overschrijding vervaltermijn verschoond wegens procesbenadeling werknemer door onduidelijke naamvoering entiteit werkgever
In AR 2021-0714 oordeelt de recht dat het verzoekschrift d.d. 14 december 2020 tegen een op 25 juli 2020 gegeven ontslag niet door de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW wordt geraakt. Nadat in oktober bij de executie van een beschikking bleek dat de vennootschap van de vermeende werkgever niet bestond, is de v.o.f. alsnog via de gemachtigde opgeroepen. Omdat de werkgever zelf in de arbeidsovereenkomst onduidelijk is geweest door te spreken van ‘besloten vennootschap onder firma’, en hij bovendien via zijn gemachtigde in september op de hoogte was dat werknemer een procedure was gestart, kan de vervaltermijn in dit geval niet tegen werknemer worden ingeroepen.

Voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan
In AR 2021-0689 oordeelt het hof dat werkgever niet-ontvankelijk is in zijn voorwaardelijk ontbindingsverzoek in hoger beroep, voor zover geoordeeld zou worden tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg (art. 7:682 BW). In de literatuur naar aanleiding van de Vlisco-beschikking is de vraag opgeworpen of de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid van het verzoeken om voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep berust op een bevoegdheid die los staat van artikel 7:683 BW leden 5 en 6 BW, of op een ruime lezing van die artikelen. Het hof is van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat de Hoge Raad het laatste heeft bedoeld, en heeft beoogd binnen het stelsel van artikel 7:683 BW de mogelijkheid van het verzoeken van voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep te openen. Buiten de in artikel 7:683 BW geopende mogelijkheden bestaat geen bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging. Dit betekent dat de werkgever pas ontvankelijk is in een dergelijk verzoek in hoger beroep wanneer ook in eerste aanleg een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is gedaan. Een andere zienswijze is niet alleen in strijd met artikel 362 Rv, maar zou er ook toe leiden dat het door de wetgever beoogde stelsel van toetsing in twee instanties wordt doorkruist, omdat een feitelijke instantie verloren gaat. Dit stelsel en de bedoelingen van de wetgever in dit verband zijn door de Hoge Raad in zowel de Mediant-beschikking als in de Vlisco-beschikking mede aan zijn oordelen ten grondslag gelegd en dienen ook het hof tot uitgangspunt.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.