Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Uber-chauffeurs zijn werknemers vanwege ‘moderne gezagsverhouding’ en vallen onder Cao Taxivervoer
In AR 2021-1150 treffen we dé uitspraak van de week aan: FNV/Uber. Naar het oordeel van de (meervoudig samengestelde) kantonrechter zijn Uber-chauffeurs als werknemer in dienst van Uber. De kantonrechters overwegen dat in de hedendaagse, door technologie beheerste tijd het criterium ‘gezag’ een meer indirect (vaak digitaal) controlerende invulling heeft gekregen. Werknemers zijn zelfstandiger geworden. Geoordeeld wordt dat in de verhouding tussen Uber en de chauffeurs sprake is van deze ‘moderne gezagsverhouding’. Ter toelichting geldt het volgende. De chauffeurs kunnen zich alleen bij Uber aanmelden door middel van de Uberapp, en de voorwaarden waaronder zij die app kunnen gaan gebruiken zijn voor hen niet onderhandelbaar. Deze voorwaarden kunnen door Uber eenzijdig worden gewijzigd en dit gebeurt ook regelmatig. De chauffeurs kunnen deze wijzigingen niet weigeren. Het algoritme van de Uberapp bepaalt vervolgens op welke wijze de ritten worden verdeeld. De Uberapp bepaalt welke chauffeur een rit (als eerste) krijgt aangeboden. De chauffeurs hebben geen invloed op de ritprijs, aangezien Uber de tarieven vaststelt. Er gaat ook een disciplinerende werking uit van de Uberapp. Chauffeurs krijgen immers een rating en zij worden dus beoordeeld, wat invloed kan hebben op de toegang tot de app en de aangeboden ritten. Een lage gemiddelde rating kan leiden tot verwijdering van het platform, terwijl een hoge gemiddelde rating (financiële) voordelen oplevert voor de chauffeur. Daar komt bij dat Uber ‘aan de knoppen van de app kan draaien’ en de instellingen kan wijzigen. Die wijziging is van invloed op de door de chauffeurs te behalen rangen. De door Uber zo bepleite ondernemersvrijheid is hierdoor in wezen afwezig.

HvJ EU: pauzetijd is arbeidstijd indien brandweerman beschikbaar moet blijven om binnen twee minuten in actie te komen
In AR 2021-1151 oordeelt het Hof van Justitie EU (opnieuw dit jaar) over beschikbaarheidsdiensten. Ditmaal staat de vraag centraal of het beschikbaar blijven tijdens dagelijkse pauzes van 30 minuten, kwalificeert als ‘arbeidstijd’. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat werknemer gedurende deze 30 minuten binnen 2 minuten op de kazerne moest zijn bij een oproep. Het Hof herhaalt dat het aan lidstaten zelf is deze arbeidstijd te ‘belonen’. Daarbij kan het voorkomen dat arbeidstijd waarin wordt gewerkt anders wordt beloond dan arbeidstijd waarin men enkel beschikbaar is.

Bestuursrechters verdeeld over uitleg artikel 7:673e BW bij verstrijken wachttijd vóór 1 juli 2015, maar wegens loonsanctie beëindiging na 1 juli 2015
In AR 2021-1137 en AR 2021-1136 oordeelt de rechtbank Rotterdam dat het UWV ten onrechte compensatie van de transitievergoeding weigert in het geval een werkgever door toepassing van een loonsanctie de arbeidsovereenkomst eerst na 1 juli 2015 kan beëindigen, terwijl de 104-weken-termijn die bepalend is voor het ijkmoment van de hoogte van de vergoeding voor 1 juli 2015 ligt. De rechter overweegt: ‘Uit het feit dat voor 1 juli 2015 nog geen sprake was van verschuldigdheid van een transitievergoeding volgt echter niet dat de compensatie reeds om die reden op € 0,- dient te worden vastgesteld. Dit blijkt niet ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 7:673e, tweede lid, van het BW en zou er in wezen op neerkomen dat in een geval als dit niet zozeer de hoogte van de compensatie wordt vastgesteld, maar dat er categorisch geen recht op compensatie bestaat. De wetgever heeft met het bieden van compensatie aan bezwaren van werkgevers tegemoet willen komen en heeft beoogd te realiseren dat slapende dienstverbanden alsnog worden beëindigd, hetzij door middel van een opzeggings- of ontbindingsprocedure, hetzij met wederzijds goedvinden. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om gevallen waarin het einde van het opzegverbod van twee jaar bij ziekte voor 1 juli 2015 lag en de beëindiging van het dienstverband erna, uit te sluiten van compensatie. (…) De toepasselijkheid is daardoor verbonden met de beëindigingsdatum en dus niet met de datum waarop het dienstverband slapend is geworden. Uitsluiting van dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden zou bovendien afbreuk doen aan het doel van de wetgever om slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers alsnog te beëindigen.’

Zijn Utrechtse collega oordeelt in dezelfde situatie anders in AR 2021-1140. De wettekst laat volgens die rechter geen ruimte voor het UWV om anders te oordelen dan wat er staat: vergoeding op nihil. De compensatiemogelijkheid heeft niet alleen gevolgen voor werkgevers die mogelijk nog recht op compensatie hebben, maar ook voor de reikwijdte van de Xella-plicht die thans door velen aan de compensatiemogelijkheid wordt verbonden. De uitspraak van de bestuursrechter heeft daarmee directe impact op de civielrechtelijke toepassing van Xella. To be continued…

In AR 2021-1134 oordeelt de kantonrechter dat een eind 2019 opgelegde loonsanctie aan werkgever niet meebrengt dat werkneemster schade heeft geleden als gevolg van een beëindiging in 2020, in plaats van 2019. De lagere transitievergoeding vanwege de invoering van de WAB komt niet voor rekening van de werkgever. Bovendien miskent werkneemster dat zij ook voordeel heeft genoten van de loonsanctie (langer loon).

Ontslag zwangere zorgmedewerkster: € 40.000 billijke vergoeding mede als afschrikkende werking voor gedrag werkgever
In AR 2021-1129 oordeelt het hof dat werkneemster ten onrechte is ontslagen. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, in het bijzonder de opzegging tijdens de zwangerschap waarmee een inbreuk wordt gemaakt op het fundamentele recht van werkneemster op gelijke behandeling, acht het hof de toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000 redelijk, temeer nu aan werkneemster geen transitievergoeding of vergoeding wegens onregelmatige opzegging toekomt. Dit bedrag dient mede om werkgever te wijzen op de noodzaak zich in de toekomst van het verweten handelen te onthouden. Nu de vergoeding in verhouding staat tot de geleden schade en daarvan een zekere mate van afschrikwekkende werking uitgaat, voldoet de vergoeding aan het vereiste van reële en effectieve compensatie zoals onder andere bedoeld in artikel 18 Richtlijn 2006/54/EG (de Gelijkebehandelingsrichtlijn).

Werknemer niet gebonden aan Cao Ontslagcommissie: geen sprake van dynamische incorporatie en evenmin van wettelijke grondslag
In AR 2021-1143 oordeelt de rechter dat een ongebonden werknemer (art. 14 WCAO) niet ontslagen kan worden via de Cao Ontslagcommissie. Nu een dynamische incorporatie ontbreekt en artikel 7:671a lid 2 BW geen zelfstandige grondslag biedt, is de opzegging via de Cao Ontslagcommissie vernietigbaar op grond van artikel 7:681 BW. Dat werknemer wel onderdelen van de cao heeft geaccepteerd (hoger loon) betekent (nog) niet dat hij daarmee alle onderdelen van de cao heeft geaccepteerd.

Onterecht verleende dispensatie AVV cao Particuliere Beveiliging
In AR 2021-1141 treffen we een zeldzame uitspraak aan waarin een door de minister verleend dispensatiebesluit van een AVV cao met succes wordt vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bestreden besluit in onvoldoende mate ingegaan op de vraag of ten aanzien van de derde partijen sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de cao PB gerekend kunnen worden. Omdat de rechtbank ook zelf in de aanvraag en de bijgevoegde stukken de onderbouwing van de essentiële verschillen tussen de bedrijfskenmerken van de NVB-leden en de VBe-NL-leden niet heeft gezien, moet het ervoor worden gehouden dat de specifieke bedrijfskenmerken er niet zijn, zodat dispensatie van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de cao PB van de derde partijen niet aan de orde is.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.