Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: werknemer die na vaststelling van vakantie ziek wordt en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, stemt niet (zonder meer) in met aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen
In AR 2023-1408 treffen we de DAF-uitspraak aan. De werknemer had eind 2017 verzocht een vakantie voor de periode mei-juni 2018 (29 dagen) vast te stellen. Na akkoord van de werkgever is werknemer begin januari 2018 uitgevallen. Na overleg met de bedrijfsarts en met toestemming van zijn leidinggevende gaat werknemer met ‘vakantie’. DAF heeft deze dagen afgeschreven. Volgens werknemer mag dit niet op grond van artikel 7:638 lid 8 BW omdat zijn uitdrukkelijke instemming ontbreekt. De Hoge Raad oordeelt dat een werknemer uitdrukkelijk en gericht dient in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan. Het feit dat een werknemer de oorspronkelijk vastgestelde vakantieperiode als verlofperiode geniet, is onvoldoende om aan te merken als vakantie. Evenmin kan de instemming van werknemer worden afgeleid uit de omstandigheid dat werknemer toestemming aan de bedrijfsarts en leidinggevende vraagt.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’, als bedoeld in de tweede volzin van deze bepaling, ook een cao wordt verstaan. Dit betekent dat bovenwettelijke dagen bij cao mogen worden verrekend met dagen van ziekte tijdens vakantie.

HvJ EU: opvolging notaris leidt tot overgang van onderneming
In AR 2023-1425 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of een door de staat benoemde notaris die op grond van de wet verplicht is bepaalde archieven van zijn voorganger over te nemen, kan kwalificeren als economische eenheid die haar identiteit heeft behouden (overgang van onderneming). Het Hof wijst erop dat de omstandigheid dat een notaris door de staat wordt benoemd en op grond van het algemeen belang zijn diensten kan weigeren, nog niet met zich brengt dat sprake is van ‘uitoefening van bevoegdheden van openbare macht’. Nu bovendien een groot deel van het personeel is overgegaan en de werkplek gelijk is gebleven, is sprake van overgang van onderneming.
Interessant is mogelijk nog de overwegingen bij de ‘ontvankelijkheidsvraag’. De klagers in de procedure hadden immers ingestemd met een ontslag onder betaling van de vergoeding bij de voorganger. Zij waren ten tijde van de overgang reeds vier maanden uit dienst. Het Hof overweegt daarover als volgt. Met betrekking tot het argument van de Spaanse regering dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat NC e.a. reeds een vergoeding hebben ontvangen wegens de beëindiging van hun arbeidsverhouding, moet worden vastgesteld dat deze mogelijkheid voortvloeit uit een nationale regeling die niet strekt tot omzetting van Richtlijn 2001/23/EG en dus niet relevant kan zijn voor het onderzoek van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag.

Ktr.: ernstig verwijtbaar handelende werkgever dient ‘werkelijke proceskosten’ (€ 41.671) te betalen op grond van artikel 7:611 BW
In AR 2023-1411 oordeelt de kantonrechter dat het ziekenhuis ernstig verwijtbaar handelt door aan werkneemster na 27 jaar dienstverband uit het niets mede te delen de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen wegens ‘disfunctioneren’. Door werkneemster te dwingen in kort geding wedertewerkstelling te vorderen en omdat werkneemster na een mislukt ontbindingsverzoek van het ziekenhuis zelf een ontbindingsverzoek moet indienen wegens een verstoorde relatie, handelt het ziekenhuis ernstig verwijtbaar. Billijke vergoeding gelijk aan twee jaar inkomensschade (€ 115.000), transitievergoeding (ruim € 60.000) en vergoeding advocaatkosten (ruim € 40.000). Dit laatste omdat de wijze van handelen dusdanig ernstig verwijtbaar is, dat op grond van artikel 7:611 BW de werkgever de werkelijke proceskosten moet dragen.

Ktr.: in verband met een privéafspraak niet aanwezig zijn bij arbeidsdeskundig onderzoek leidt niet tot loonstop
In AR 2023-1415 oordeelt de rechter als volgt. Het staat vast dat werknemer niet is verschenen in verband met een privéafspraak (hij had afgesproken een tent af te breken op een Waddeneiland). Dit leidt er echter niet toe dat werkgever bevoegd was het loon van werknemer stop te zetten; uit het enkel eenmalig niet verschijnen van werknemer kan namelijk niet worden afgeleid dat werknemer medewerking heeft geweigerd aan een redelijk voorschrift. Redengevend daartoe is dat werknemer direct heeft gereageerd op de uitnodiging voor het arbeidsdeskundig onderzoek met de mededeling dat hij verhinderd was en daarbij heeft aangegeven wanneer hij wel zou kunnen.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.