Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Van der Kind: De ontslagpraktijk versoepeld?
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Olav van der Kind bij het Regeerakkoord alsook de nieuwe Aanbevelingen van de ‘Kring’. Olav stelt de vraag of (de uitwerking van) het Regeerakkoord zal leiden tot een versoepeling van het ontslagrecht. Daarbij stipt hij een aantal relevante vraagstukken aan: is er nog ruimte voor een billijke vergoeding als de ‘50%-vergoeding’ reeds het afkopen van onvoldoende ontslaggrond compenseert? Is er nog ruimte voor de h-grond naast de cumulatiegrond? Over de Aanbevelingen merkt hij op dat het veelal een weerspiegeling is van wat in de praktijk al gebeurde. Een adequaat overzicht van de regeling en praktische implicaties leest u hier.

Rechtspraak
Graag wijzen wij op de volgende uitspraken.

Voorwaarde van liquidatie vennootschap bij zetelwisseling is in strijd met vrijheid van vestiging, tenzij noodzakelijk vanwege bescherming van onder meer werknemers
In AR 2017-1300 oordeelt het Hof van Justitie EU dat de nationale voorwaarde van liquidatie vennootschap in geval van zetelwisseling naar een andere lidstaat, in strijd is met EU-recht. Deze voorwaarde kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld in geval van noodzakelijke bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers. In het onderhavige geval – waarin de feitenrechter vooral twijfels had bij het doel van de zetelwisseling – acht het Hof de nationale regeling in strijd met EU-recht, omdat de proportionaliteitstoets niet werd gehaald.

Herplaatsingsplicht internationale concerns: werknemer heeft geen voorrang op andere werknemers
In AR 2017-1287 oordeelt het hof over de vraag over het ontslag van een Shell-medewerk (expat) rechtmatig is. In het bijzonder spitst de vraag zich toe op de uitleg van ‘herplaatsing in een passende functie’ ex artikel 7:669 BW. Het hof stelt voorop dat SIEP (onderdeel van het Shell-concern) als goed werkgever verplicht is te onderzoeken of herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is. Werknemer is vanaf 1993 als expat wereldwijd werkzaam geweest in het Shell-concern. Het ligt dan in de rede dat het onderzoek van SIEP zich richt op de herplaatsingsmogelijkheden binnen het Shell-concern wereldwijd. Het ligt echter niet in de rede – in de zin van  artikel 7:669 lid 1 BW – om te aanvaarden dat werknemer de door hem verlangde voorrang geniet. Het gaat steeds om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell-concern. Met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Niet is in te zien hoe SIEP – al dan niet via de moedervennootschap – juridisch zou kunnen afdwingen dat werknemer deze voorrang krijgt, mede in aanmerking genomen de eisen van corporate governance die in een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming als het Shell-concern gelden. Het hof verwerpt de stelling van werknemer dat uit het citaat uit de Toelichting op de Ontslagregeling volgt dat de door hem verlangde voorrang een dwingendrechtelijke regel is waarvan de civiele rechter niet zou mogen afwijken:
‘Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden’ (p. 15 van de Toelichting op de Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Stcrt. 2015, nr. 12685)).
De civiele rechter toetst – in de woorden van artikel 7:669 lid 1 BW – of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze laatste norm vergt een individuele redelijkheidstoets, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de nadere regels die op grond van artikel 7:669 lid 5 BW zijn gesteld in de Ontslagregeling, richtinggevend. Aan de geciteerde toelichting komt op dit punt echter beperkte betekenis toe, nu daaruit of ook anderszins niet is vast te stellen of de kwestie van afdwingbaarheid van de voorrang door de werkgever, en dan met name in de context van een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming, onder ogen is gezien bij de totstandkoming van de Ontslagregeling.

Geen redelijke grond voor ontslag van bestuurder, omdat bestuurder niet eerder is aangesproken op dreigend verschil van inzicht. Hoogte van de billijke vergoeding wordt niet berekend via de rekentool ‘hoelangwerkloos.nl’; deze is niet langer betrouwbaar gezien de gewijzigde conjuncturele situatie
In AR 2017-1293 oordeelt de rechtbank het ontslag van een bestuurder niet rechtsgeldig, omdat de bestuurder niet eerder is aangesproken op het dreigend verschil van inzicht. De rechter oordeelt dat het zo mag zijn, zoals Energo Projects betoogd heeft, dat na het vennootschapsrechtelijk ontslag de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden is en uit ‘de 15 aprilarresten’ van de Hoge Raad het arbeidsrechtelijk ontslag min of meer rechtstreeks voortvloeit uit het vennootschapsrechtelijk ontslag, een en ander betekent niet dat daarmee en daardoor de eis van een redelijke ontslaggrond niet langer geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. In zowel het ontslagbesluit alsook de ontslagbrief is als reden voor het ontslag een verschil van inzicht vermeld over de wijze waarop werknemer inhoud geeft en dient te geven aan zijn functie van statutair bestuurder. De werknemer heeft aan de hand van de rekentool ‘hoelangwerkloos.nl’ berekend dat de verwachte werkloosheidsduur ruim vier jaar zal zijn. Inmiddels is echter sprake van een totaal andere economische conjunctuur, zodat op basis van de uitkomsten van die rekentool geen betrouwbare inschatting gemaakt kan worden van de vermoedelijke werkloosheidsduur van werknemer. De rechtbank acht alles afwegend in de gegeven omstandigheden een vergoeding van € 57.000 bruto, globaal overeenkomend met zes maandsalarissen.

Ruim 350 maal raadplegen Suwinet uit nieuwsgierigheid naar inkomens buurtbewoners, levert geen ontslag op staande voet op. Werkgever heeft vergaande waarschuwingsplicht vertrouwelijke gegevens niet te raadplegen: standaardmelding in het beginscherm pc is onvoldoende
In AR 2017-1268 oordeelt het hof dat het ontslag op staande voet van een Suwi-werknemer die uit nieuwsgierigheid het Suwinet (circa 350 maal) raadpleegt om inkomensgegevens van buurtbewoners op te vragen, niet rechtsgeldig is. Op zichzelf deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat werkneemster ook zonder een specifiek daarop gericht verbod wist dan wel moest weten dat ‘neuzen’ in de financiële en andere gegevens van haar buurtgenoten niet was toegestaan. Het hof neemt hierbij met SVB aan dat werkneemster uit pure nieuwsgierigheid in die gegevens heeft gekeken. Dit laat onverlet dat het zonder meer duidelijk is dat kijken in andermans privégegevens niet was en is toegestaan. Het hof is echter van oordeel dat in de verhouding tussen SVB als werkgeefster en werkneemster als werkneemster met (slechts) een administratieve functie ook op SVB hierin een verantwoordelijkheid rustte. Zeker van een werkgeefster als SVB mag worden gevergd dat zij haar medewerkers op structurele basis voorlicht, onderricht en begeleidt bij het omgaan hiermee, hen waarschuwt voor de eventuele verleiding om de onder een muisklik voortdurend tot hun beschikking staande gegevens zonder zakelijke noodzaak te bekijken en dat zij hen regelmatig inscherpt en inprent waar de grenzen liggen. Naar het oordeel van het hof heeft SVB dit met alleen de mail bij de invoering in 2008 en de standaardmeldingen in het beginscherm, alsmede de in algemene termen gestelde Gedragscode, onvoldoende gedaan. Door het onderhavige oneigenlijke gebruik van Suwinet in haar organisatie aldus vrijwel uitsluitend achteraf te bestrijden door middel van ontslag(en) op staande voet, heeft SVB de verantwoordelijkheid voor een juist gebruik van de privacygevoelige en vertrouwelijke gegevens te zeer alleen bij haar werkneemster neergelegd. Werkneemster heeft de door haar bekeken gegevens niet gedeeld, geprint of openbaar gemaakt, noch daarvan op andere wijze gebruik gemaakt. In de reglementen, gedragscodes en andere op de arbeidsovereenkomst van werkneemster toepasselijke regelingen stond niet met zoveel woorden dat het zonder zakelijke noodzaak raadplegen van Suwinet zou (kunnen) leiden tot ontslag op staande voet.

Zelfstandig verzoek tot herplaatsing na boventalligheid dient bij dagvaarding te worden ingeleid
In AR 2017-1297 oordeelt de rechter over de vraag of het zelfstandig herplaatsingsverzoek van werknemer ontvankelijk is op grond van artikel 7:686a lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechter is dit niet het geval, omdat geen sprake is van een verzoek dat verband houdt met ontslag, maar van een zelfstandig verzoek tot herplaatsing. Het verzoek leidt daarom tot een spoorwissel naar een dagvaardigingsprocedure.

Werknemers recht op ‘schadevergoeding’ gelijk aan transitievergoeding wegens door toedoen van werkgever verstrijken vervaltermijn
In AR 2017-1299 oordeelt de kantonrechter dat werkgever op grond van het goed werkgeverschap gehouden is werknemer schadeloos te stellen voor het mislopen van de transitievergoeding. In casu had werkgever werknemer medegedeeld dat hij in aanmerking zou komen voor een wachtgeldregeling. Dit bleek vervolgens niet het geval te zijn. De vervaltermijn was inmiddels verstreken, waardoor werknemer de transitievergoeding niet meer kan afdwingen. Op grond van artikel 7:611 BW wordt alsnog de transitievergoeding als vorm van schadevergoeding toegekend.

#Metoo in het arbeidsrecht. Whatsapp’en met twintigjarige studentstagiaire ‘Je zag er fantastisch uit. Heb je vaak zulke hakken aan?’
In AR 2017-1269 oordeelt de kantonrechter over seksueel intimiderend gedrag van een werknemer jegens een twintigjarige aspirant-stagiaire. Werknemer heeft via WhatsApp contact gezocht met de studente. In het WhatsApp-gesprek heeft werknemer onder meer tegen de studente gezegd dat zij er fantastisch uitzag en heeft werknemer aan haar gevraagd of zij vaker hoge hakken aan heeft. De studente heeft vervolgens de WhatsApp-conversatie en de ontvangst van een Snapchat-verzoek van werknemer gemeld bij de coördinator van haar school. De kantonrechter acht de gedragingen van werknemer – met name ter zake de WhatsApp-berichten – mede gelet op zijn managementfunctie en daarmee de voorbeeldfunctie die werknemer binnen werkgever bekleedt en de ongelijke verhouding tussen hem en de studente, wel degelijk verwijtbaar. Echter, het handelen van werknemer is, naar het oordeel van de kantonrechter, niet dusdanig verwijtbaar dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de inhoud van, en de tijdspanne waarin de WhatsApp-berichten en het Snapchat-verzoek zijn verstuurd acht de kantonrechter de conclusie dat sprake is van handelingen met een hardnekkig en herhaald ongewenst en (seksueel) intimiderend karakter niet gerechtvaardigd, maar dienen de gebeurtenissen, naar zijn oordeel, veeleer als een incident te worden beschouwd. Zie ook AR 2017-1295.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.