Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Ziekmelding na aanvraag UWV-vergunning leidt niet tot opzegverbod bij kantonrechter
In AR 2018-0147 oordeelt de kantonrechter over de toepasselijkheid van het opzegverbod tijdens ziekte. In afwijking van het Hof Den Bosch (22 juni 2017, AR 2017-0771) wordt geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en de werkgever vervolgens (na weigering ontslagvergunning door UWV) een ontbindingsverzoek indient. De kantonrechter volgt het hof niet. Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd het immers als een knelpunt in de praktijk ervaren als de werknemer zich ziek meldde nadat de ontslagvergunning was aangevraagd. Onder de huidige wetssystematiek zou het knelpunt dat met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd verholpen opnieuw zijn intrede doen indien moet worden aangenomen dat het opzegverbod nog steeds zijn volle werking herkrijgt op het moment dat de ontslagvergunning wordt geweigerd, zoals het hof overweegt. Het ontbindingsverzoek op de a-grond moet in de huidige systematiek immers worden beschouwd als een verlengstuk van de procedure bij het UWV waarin de kantonrechter aan dezelfde criteria moet toetsen als het UWV. Als een werknemer die procedure kan doorkruisen door zich op enig moment na de ontslagaanvraag bij het UWV maar voor de indiening van het ontbindingsverzoek ziek te melden, terwijl het ontslag in de regel geen verband houdt met de ziekte van de werknemer (aangezien die nog niet bestond ten tijde van de ontslagaanvraag), wordt die door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir en ligt misbruik op de loer.

Geen pre-pack doorstart, ondanks voorafgaande beproeving doorstart met gelieerde bestuurders
In AR 2018-0158 staat de vraag centraal of de doorstart uit faillissement leidt tot overgang van onderneming. Volgens werknemers is dit het geval omdat de doorstart met gelieerde bestuurders plaatsvindt en voorafgaand aan het faillissement is beproefd of een doorstart realistisch is. De kantonrechter overweegt dat de betrokken bestuurders van Tuunte Fashion er uiteraard van op de hoogte waren dat een faillissement van Tuunte Fashion zou (kunnen) volgen, nadat (onder meer) op 22 juni 2017 de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Even evident is dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan (een) derde(n) of zelf, al dan niet via nieuw op te richten vennootschappen, te verkrijgen. Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde ‘vooropgezette plan’ meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en welke prijs hiervoor mogelijk zou worden geboden. Deze enkele omstandigheid dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW.

Non-actiefstelling (reeds vijf maanden) wegens vermeend seksuele intimidatie zonder uitzicht op einde, leidt tot wedertewerkstelling
In AR 2018-0169 oordeelt de rechter over de vraag of een werknemer nog steeds terecht op non-actief mag zijn gesteld na een incident van vermeend seksuele intimidatie. De seksuele intimidatie zou hebben plaatsgevonden met een collega-werkneemster die verstandelijk beperkt is. Volgens werknemer is enkel sprake van een ‘opa-knuffel’. Op 28 augustus 2017 wordt werknemer op non-actief gesteld vanwege ‘onderzoek’. Op 21 september geeft werkgever aan dat nader onderzoek noodzakelijk is en nog niet duidelijk is wanneer werknemer zijn werk kan hervatten. Het voorkomen van ongewenste situaties op de werkvloer (zoals seksuele handelingen tussen medewerkers en in ieder geval seksueel misbruik) kan een redelijke en voldoende zwaarwegende grond zijn om een werknemer niet langer in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten. Daartoe is wel vereist dat de gerechtvaardigde vrees bestaat dat daadwerkelijk ongewenste situaties zullen ontstaan wanneer de werknemer zijn werkzaamheden voortzet. Die vrees is dus niet reeds gegeven met het enkele feit dat de werkgever streeft naar beëindiging van het dienstverband, waarbij in dit geval heeft te gelden dat werkgeefster zich tot op heden niet expliciet op het standpunt heeft gesteld dat dat laatste inderdaad het geval is. Indien werkgeefster van mening is dat sprake is van een niet meer te herstellen vertrouwensbreuk, ligt het op haar weg daarnaar te handelen en niet haar werknemer voor onbepaalde tijd in het ongewisse te laten. Het nog langer dan reeds vijf maanden de werknemer op non-actief te stellen, komt de kantonrechter onjuist voor.

Payrollcontract na derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd leidt tot vast contract bij werkgever
In AR 2018-0172 oordeelt de kantonrechter dat de handelwijze van werkgever om na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten werknemer een payrollcontract aan te bieden, leidt tot een vast contract bij werkgever. Het doel van de payrollovereenkomst lijkt het ontduiken van arbeidsrechtelijke bescherming. Bovendien is werkgever tijdens de payrollperiode het loon (deels) blijven betalen.

Ontslag in proeftijd na uitspreken wens flexibele inroostering vanwege zwangerschap, geen discriminatie
Werkneemster werkt als woonzorgbegeleider bij een zorginstelling voor ouderenzorg. Zij vroeg de teamleider kort na aanvang dienstverband om een aangepast rooster in verband met de opvang van haar dochter van drie jaar en vertelde hem ook dat ze zwanger was. Werkgever beëindigt haar arbeidsovereenkomst in de proeftijd, volgens werkneemster vanwege haar zwangerschap. Werkgever stelt dat werkneemster is ontslagen omdat zij niet flexibel inzetbaar was en onvoldoende roulerende diensten wilde draaien. Het College voor de rechten van de Mens leidt uit de gesprekken af dat tussen de partijen de inroostering steeds tot discussies heeft geleid, hetgeen werkneemster ter zitting ook heeft bevestigd. De teamleider heeft ter zitting verklaard dat hij geen rekening kan houden met de individuele wensen van ongeveer 300 werknemers, tenzij het gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld medische redenen. Volgens het College heeft werkgever geen verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht (AR 2018-0174).

Herhaalde weigering om – ondanks het oordeel van de bedrijfsarts – tot werkhervatting over te gaan rechtvaardigt ontbinding (e-grond) en levert ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op
In AR 2018-0177 oordeelt de rechter over de e-grond. Op basis van het oordeel van de bedrijfsarts staat vast dat werkneemster haar werkzaamheden diende te hervatten en dat CSU werkneemster hiertoe heeft opgeroepen. Zelfs na de toegepaste loonstop weigerde werkneemster haar werkzaamheden te hervatten. Naar het oordeel van de kantonrechter getuigt deze weigerachtige houding dan ook van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werkneemster. Blijkens de wetsgeschiedenis kan van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer onder meer sprake zijn in de situatie waarin een werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40). Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval sprake. De kantonrechter houdt om die reden geen rekening met de opzegtermijn en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst per heden wordt ontbonden. Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster, is CSU geen transitievergoeding verschuldigd.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.