Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

WAB: stemming Eerste Kamer op 28 mei
Gisteren heeft minister Koolmees de WAB verdedigd voor een kritische Senaat. De stemming is bepaald op volgende week dinsdag. De verwachting is dat het voorstel dan wordt aangenomen, met steun van de regeringspartijen, SGP en mevrouw Duthler. De ingediende moties Schalk c.s. en Van de Ven/Oomen-Ruijten c.s. over respectievelijk de f-grond en van de regering gevraagde uitwerking voor de zomer 2019 van voorstellen voor nieuw zzp-beleid zullen naar verwachting eveneens door een meerderheid worden gesteund. Dat geldt zeker voor de breed gedragen laatstgenoemde motie.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: werkgevers moeten arbeidstijd van werknemers registreren
In AR 2019-0550 oordeelt het Hof van Justitie EU dat werkgevers arbeidstijd van hun werknemers moeten registreren. Het enkel registreren van overwerk is niet voldoende omdat zonder de benchmark van ‘reguliere werktijd’ niet is te beoordelen of arbeidstijden in acht worden genomen. De omstandigheid dat voor bepaalde sectoren uitdrukkelijke registratieplichten gelden (denk aan wegvervoer en de tachograaf), neemt de algemene verplichting tot registratie niet weg.

HvJ EU: doorstart uit faillissement en voorafgaande selectie van personeel op grond van ETO-redenen in strijd met OVO-richtlijn
In AR 2019-0551 oordeelt het Hof van Justitie EU over de Belgische Wet continuïteit ondernemingen (WCO). Onder verwijzing naar Smallsteps concludeert het Hof dat een wettelijke regeling die niet ziet op liquidatie van de onderneming maar op continuïteit, niet valt onder de uitzondering van de hoofdregel (behoud van rechten en plichten bij overgang van onderneming). Op de vraag of de selectie van werknemers wegens ETO-redenen door de beoogd verkrijger is toegestaan, antwoordt het Hof dat de richtlijn voorziet in een ontslag wegens ETO-redenen na overgang en niet op een selectie van personeel voor overgang. Hoewel het gevolg van de selectie is dat de achterblijvers alsnog worden ontslagen, biedt dit onvoldoende grondslag in de richtlijn.

Werknemer die bestuursleden chanteert door hen voor de keuze te stellen om zelf op te stappen óf afgezet te worden met een voorpagina-artikel in de krant, komt bescherming Klokkenluidersregeling niet toe, omdat de gestelde misstand niet naar behoren is gemeld
In AR 2019-0532 oordeelt de rechter dat het lekken van vertrouwelijke informatie leidt tot een e-grond. Werknemer heeft een beroep gedaan op de klokkenluidersregeling. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer het vermoeden van een misstand niet naar behoren heeft gemeld. Werknemer heeft immers niet volstaan met het melden van de misstand, maar heeft op een ongepaste en dwingende wijze het bestuur en de directie willen bewegen tot aftreden en opstappen, onder de dreiging van het zoeken van publiciteit. Deze onaanvaardbare wijze van communiceren door werknemer leidt ertoe dat hij geen aanspraak kan maken op de bescherming als klokkenluider. Anders dan werknemer ziet de kantonrechter niet in dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst afbreuk doet aan de klokkenluidersregeling of het grondwettelijke recht op vrije meningsuiting. De klokkenluidersregeling van artikel 7:658c BW brengt mee dat een werknemer niet mag worden benadeeld als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand.

Mismatch werknemer-functie: h-grond?
In AR 2019-0545 staat de vraag centraal of het achterblijvende resultaat van de (titulair) directeur een h-grond wegens ‘mismatch’ oplevert. Het hof is van oordeel dat een ‘mismatch’ onder omstandigheden zou kunnen leiden tot een ontbinding op de h-grond. Hoewel daar sprake van kan zijn indien achteraf blijkt dat een werknemer niet over de benodigde capaciteiten beschikt om de functie te vervullen en daartoe ook niet met hulp van scholing of coaching geschikt kon worden gemaakt is werkgeefster naar het oordeel van het hof onvoldoende zorgvuldig geweest in de wijze waarop zij dit heeft aangepakt. Evenmin staat vast dat sprake is van een mismatch. Werknemer is geselecteerd via een bureau, waarbij hij uitstekend leek te voldoen aan de gestelde eisen. Het hof verwacht dat als wel passende stappen waren genomen na de constatering van een mismatch er nog een vervolgtraject van minimaal zes maanden zou zijn geweest. Het hof schat daarnaast in dat het werknemer op korte termijn zou zijn gelukt gelijkwaardige inkomsten te verwerven en kent daarom een billijke vergoeding toe van € 75.000.

Werkgever hoeft intrekking van opzegging door overspannen werkneemster die net terugkeert van bevallingsverlof in advocatuur, niet te aanvaarden
In AR 2019-0525 oordeelt de rechter over een opzegging van een werkneemster die na bevallingsverlof weer een week als advocate aan de slag is. Naar het oordeel van de rechter is deze opzegging rechtsgeldig en hoefde de werkgever de intrekking van de opzegging niet te aanvaarden. Het staat voldoende vast dat bij werkneemster begin november 2018 sprake was van een (beginnende) vorm van overspanning. Dat betekent echter niet dat daaruit zonder meer moet worden afgeleid dat het ontslag is genomen onder invloed van een wilsgebrek. Het is aan werkneemster om, naast het stellen ervan, in ieder geval aannemelijk te maken dat sprake was van discrepantie tussen wil en verklaring. Werkneemster heeft zulks niet aannemelijk gemaakt. Het lijkt er veel meer op dat werkneemster al enige tijd klaar was met het haar baan van advocaat, een baan die ontegenzeggelijk impact heeft op een privéleven. Indien sprake zou zijn geweest van een opwelling, veroorzaakt door een beginnende vorm van overspannenheid, had in de rede gelegen dat werkneemster vrij kort na de opzegging op haar ontslagname zou zijn teruggekomen en direct haar huisarts geconsulteerd had. Dat is niet gebeurd. Werkneemster heeft voldoende gelegenheid gehad om eerder dan op 21 november 2018 op haar verklaring terug te komen. Dat zij dat niet gedaan heeft, versterkt de conclusie dat werkneemster met haar opzegging geen andere bedoeling had dan om te stoppen met het werk als commercieel advocaat bij werkgeefster, aldus de rechter.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.