Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hof stelt prejudiciële vragen aan Hoge Raad over reikwijdte Kolom-beschikking: leidt verlaging van arbeidsvoorwaarden ook tot een transitievergoeding?
In AR 2019-1096 en AR 2019-1097 staat de vraag centraal of (naast de ‘gewone Kolom’-transitievergoeding) sprake is van een recht op een transitievergoeding indien een werknemer een nieuwe functie gaat bekleden met substantieel lagere arbeidsvoorwaarden (€ 1700 in plaats van € 3300). Het hof is van oordeel dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet en daarmee niet is beëindigd, zodat werkneemster geen recht heeft op de volledige transitievergoeding. Wel rijst de vraag of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van werkneemster op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken. Het gaat hier volgens het hof om een rechtsvraag die rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Het hof is voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen: (1) Dient met een vermindering van de arbeidsduur gelijkgesteld te worden een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging, met dien verstande dat in dat geval ook recht op een transitievergoeding bestaat naar evenredigheid van de salarisvermindering?; (2) Gelden voor een dergelijke functiewijziging dan dezelfde eisen als genoemd in r.o. 3.5.5 van de Kolombeschikking?; (3) Geldt dan ook dat het moet gaan om een substantiële en structurele salarisvermindering in dier voege dat het moet gaan om een vermindering van tenminste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn?; (4) Indien sprake is van zowel een vermindering van arbeidsduur als van salaris, hoe moet in dat geval dan de transitievergoeding worden berekend?

Harmonisatie van pensioenen na overgang krachtens fusie in strijd met artikel 2:309 BW
In AR 2019-1116 zet de kantonrechter uiteen dat de uitzondering van overgang van pensioen (art. 7:664 BW) niet geldt bij een overgang krachtens een fusie. Op grond van artikel 2:309 BW gaan alle rechten over op de nieuwe entiteit. Dat ‘krachtens fusie’ ook in artikel 7:662 BW wordt genoemd, betekent niet dat daarmee de uitzondering van artikel 7:664 BW de rechten krachtens 2:309 BW derogeert. Het aanbieden van gewijzigde arbeidsvoorwaarden zonder juiste informatieverstrekking dat werknemer hiermee niet akkoord hoeft te gaan, leidt tot aansprakelijkheid van pensioenschade.

Wie beheert de Facebook-pagina: werkgever of (ex-)werknemer?
In AR 2019-1100 staat de vraag centraal wie de beheerder is van de Facebookpagina. Werkneemster heeft tijdens dienstverband een Facebookpagina aangemaakt via haar persoonlijk account voor het dierenasiel waarvoor zij werkzaam was. Na opzegging van haar dienstverband weigert zij het beheer over deze pagina aan het asiel over te dragen. Uit de door het asiel overgelegde Facebookberichten blijkt dat, in ieder geval gedurende het dienstverband van werkneemster, alle inhoud van de Facebookpagina gerelateerd was aan de werkzaamheden van het asiel, te weten het (her)plaatsen van honden en algemene informatie over dierenaangelegenheden en de verzorging van dieren. Daarnaast is op enig moment sprake geweest van een instructie van het bestuur van het asiel aan werkneemster tot verwijdering van een bepaald Facebookbericht waaraan werkneemster direct gehoor heeft gegeven. Het rooster van 2015 ondersteunt de stelling van het asiel dat werkneemster gedurende vier uur per week vrijgesteld werd van haar andere werkzaamheden voor onder meer het bijhouden van de Facebookpagina. Het beheer van de Facebookpagina komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook toe aan het asiel.

Ondersteunende diensten overheid wel of geen onderneming in de zin van de WOR?
In AR 2019-1114 staat de vraag centraal wanneer een interne dienst een onderneming vormt in de zin van de WOR. De kantonrechter erkent dat op dit punt de WOR tot arbitraire keuzes leidt en dat steeds moet worden beoordeeld of het – marginale getoetste – voorgenomen besluit recht doet aan de uitgangspunten van de WOR. Om in casu de verschillende ondersteunende diensten tot een onderneming met zestien zetels in de GOR aan te merken, komt de kantonrechter niet onjuist voor.

Blauwe vinkjes WhatsApp-bericht betekent dat de aan- of opzegging van de werkgever, werknemer heeft bereikt
In AR 2019-1084 oordeelt de kantonrechter dat werkgever tijdig de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd door middel van het sturen van een WhatsApp-bericht en e-mailberichten. Dat werknemer deze berichten nooit zou hebben ontvangen en werkgever deze berichten heeft gefingeerd, wordt niet door de rechter geloofd. Uit de blauwe vinkjes bij het WhatApp-bericht volgt daarnaast dat werknemer het bericht ook ontvangen heeft, zodat er in deze procedure van uit moet worden gegaan dat werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst heeft aangezegd, dan wel – in het geval dat zou worden uitgegaan van de situatie dat in die periode reeds sprake was van een dienstverband voor onbepaalde tijd – heeft opgezegd.

Slapende dienstverbanden… Kolom, pensioen en A-G
Slapende dienstverbanden blijven de rechtspraak bezighouden. Vorige week oordeelde de Kantonrechter Rotterdam (AR 2019-1060) nog dat de conclusie van de A-G steun geeft voor het aannemen van ernstig verwijtvaar handelen van een werkgever bij het in stand laten van een slapend dienstverband (betrof een art. 7:671c BW-procedure).

Zijn collega in Tilburg (AR 2019-1106) voelt weinig voor de conclusies van de A-G en wijst een verzoek tot beëindiging door een IVA-werknemer die de pensioenleeftijd bijna bereikt, af. In gelijke zin AR 2019-1089.

In AR 2019-1105 treffen we een gecombineerde Kolom-uitspraak en slapend dienstverband bij bijna bereiken van de pensioenleeftijd aan waarin wel tot een opzeggebod wordt geoordeeld, zij het voor het ‘Kolom-deel’. Inmiddels snakken wij allemaal naar het verlossende woord van de Hoge Raad.

Werknemer die gezag van werkgever niet accepteert (g-grond)
In AR 2019-1091 oordeelt de kantonrechter als volgt over toewijzing op de g-grond. De voorgeschiedenis vanaf 2009 laat zien dat het niet gaat om een verschil van inzicht of onverenigbaarheid tussen twee personen, maar hoofdzakelijk om een wijze van communiceren en opereren van werknemer in kwesties waarvan hij vindt dat hij gelijk heeft. Of dat zo is, kan niet worden vastgesteld, maar feit blijft dat hij daarin voortdurend de discussie en confrontatie zoekt, zijn eigen plan trekt, soms werkzaamheden weigert en zoals hij zelf ook in een van zijn reacties erkent, anderen ongezouten de waarheid zegt. Aannemelijk is dat hij daarbij regelmatig handelt in strijd met wat van een goed werknemer verwacht mag worden. De kantonrechter deelt ook de opvatting van de werkgever dat een dergelijke houding mede gezien de zwaardere positie van werknemer in het team onwenselijk is. Werknemer is veelvuldig op zijn gedrag aangesproken en gewaarschuwd. Gelet op het voorgaande is begin 2017 een onhoudbare toestand ontstaan en behoort een goede samenwerking niet meer tot de mogelijkheden.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.