Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Annotatie Lucy van den Berg: Aanvaarding van voor de verzekerde ongeschikte arbeid; goed nieuws voor ERD’s!; slecht nieuws voor publiek verzekerde werkgevers (?)
Graag wijzen wij u op de nieuwe annotatie van Lucy van den Berg bij AR 2021-0819. In deze annotatie gaat zij in op een escape die vooral voor eigenrisicodragers (ERD’ers) interessant kan zijn als (later) blijkt dat de verzekerde ongeschikt was voor de arbeid. In veel gevallen kan dan de rekening alsnog bij het UWV worden gelegd. In deze noot schetst Lucy het wettelijk kader en de verschillende ontwikkelingen in de rechtspraak van de CRvB. Voor veel ERD’ers een must read!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: werknemers Spaanse ‘cost-plus’ dochter staan niet in een gezagsverhouding tot Nederlandse moeder
In AR 2021-0910 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of werknemers van een failliete Spaanse dochter ook werknemer zijn in de zin van artikel 10 Insolventieverordening ten opzichte van de Nederlandse moeder. Volgens de Hoge Raad zijn de omstandigheden dat de contracten met de Spaanse klanten met de Nederlandse vennootschap worden gesloten en de facturatie via Nederland verloopt, als ook de schijnbaar uiterlijke eenheid en unitaire bedrijfsvoering onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen.

HvJ EU: het weren van geloofsuitingen (zoals een hoofddoek) op de werkvloer op basis van ‘neutraliteitsbeleid’ vereist een objectieve onderbouwing van de noodzaak van neutraliteit
In AR 2021-0908 oordeelt het Hof van Justitie EU (opnieuw) over de verhouding van vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest) en vrijheid van geloofs- en meningsuiting. Het Hof verduidelijkt dat het voeren van een ‘neutraliteitsbeleid’ niet louter kan berusten op een ‘wens’ van de werkgever, maar op een werkelijke behoefte. Daarbij mag discriminerend gedrag van klanten geen aanleiding vormen tot dit beleid te komen. De werkgever heeft voor deze ‘neutraliteitsgrond’ de bewijslast. Bovendien acht het Hof nationale regelingen die vrijheid van godsdienst en meningsuiting (grond)wettelijke garanderen, een ‘gunstigere bepaling’ in de zin van de richtlijn. Dit betekent dat in dergelijke lidstaten de objectieve rechtvaardigingstoets ‘zwaarder’ zal zijn.

HvJ EU: ontslag ‘dove cipier gevangenis’ in strijd met gelijke behandeling handicap en chronische ziekte; gehoorapparaat beschikbaar stellen valt onder ‘redelijke aanpassingen werk’
In AR 2021-0907 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of een cipier van een gevangenis ontslagen mag worden omdat hij niet langer voldoet aan de wettelijke geschiktheidseisen (gehoor). Hoewel dergelijke eisen aan werknemers mogen worden gesteld, ontslaat dit lidstaten/werkgevers niet van het nemen van passende maatregelen. Zeker als het dragen van contactlenzen en brillen wel is toegestaan, is voor het Hof onbegrijpelijk dat het dragen van een gehoortoestel niet zou mogen. Dit mede in het licht van de verplichting passende maatregelen te treffen op het werk.

Advocaat-medewerker pleegt wanprestatie door opzettelijk geen uren te schrijven
In AR 2021-0884 oordeelt de kantonrechter dat een advocaat die geen uren schrijft wanprestatie pleegt. Het verdienmodel in de advocatuur is, aldus de rechter, ‘uurtje-factuurtje’, waarbij het uitgangspunt is dat werknemer als advocaat verplicht is een deugdelijke, correcte tijdsregistratie te voeren. Gelet op de erkenning door werkneemster dat zij niet alle gewerkte tijd heeft geschreven, staat vast dat zij hierin tekort is geschoten. De kantonrechter vindt het niet geloofwaardig dat werkneemster hier nog niet aan toe gekomen was. De kantonrechter vindt het vanwege het tijdsbestek tussen de verrichte werkzaamheden (september/oktober) en het ontslag op staande voet (16 november 2020) ook niet aannemelijk dat werkneemster van plan was de werkzaamheden later nog te registreren. De kantonrechter stelt vast dat de periode waarin werkneemster gestopt is met het (correct) schrijven van haar gewerkte tijd en haar omzet is gedaald tot bijna nihil, samenvalt met de periode waarin zij onder meer (heimelijk) voorbereidingen voor haar nieuwe kantoor is gaan treffen. De kantonrechter gaat er gelet op dit alles van uit dat het niet per ongeluk is geweest dat werkneemster haar gewerkte tijd niet heeft geregistreerd, maar dat er opzet in het spel is geweest. Volgt verwijzing schadestaatprocedure.

Werkgever handelt ernstig verwijtbaar door 61-jarige werknemer die tot de COVID-19-risicogroep behoort, ondanks onveilige werkvloer toch te dwingen naar werk te komen
In AR 2021-0877 oordeelt de kantonrechter dat een werkgever ernstig verwijtbaar handelt door in strijd met het advies van de bedrijfsarts werknemer niet thuis te laten werken, maar te dwingen naar het werk te komen zonder dat ingestaan kan worden voor de veiligheid van de werknemer op die werkvloer. Aan werknemer komt inkomstenderving van drie jaar toe (€ 46.000) en een transitievergoeding van € 10.000.

Vakantieloon en overuren: wel of niet vergoeden?
In AR 2021-0899 oordeelt de rechter over de vraag of een veelheid aan overuren over de periode 2014-2018 wel of niet verdisconteerd moet worden in het vakantieloon. Onder verwijzing naar (de verschillende taalversies van) het arrest Hein/Holzkamm oordeelt de rechter dat deze vergoedingsplicht pas ontstaat bij een voorspelbaar overwerkpatroon dat bovendien een zeker verplicht karakter kent. Daarvan was in casu geen sprake.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.