Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie J. van Zijl: De Centrale Raad van Beroep op drift?!
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Joop van Zijl. Hij gaat in op de vraag wie de WGA-lasten draagt bij een overgang van onderneming (eigen risicodragerschap). Daarbij staat een recente uitspraak van de CRvB centraal. Opvallend is dat de Raad in beide uitspraken van 25 augustus 2021 geen onderscheid maakt tussen de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming (civielrechtelijk te beoordelen) en de vraag of daarbij een hele onderneming dan wel een deel van een onderneming is overgegaan (sociaalverzekeringsrechtelijk te beoordelen). In beide gevallen hanteert de CRvB voor de vraag of sprake is van de overgang van een hele onderneming dan wel een deel van een onderneming uitsluitend de civielrechtelijke benadering, blijkend uit verwijzingen naar artikel 7:662 BW en de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG. In deze noot zet Joop alles op een rij en schetst hij verschillende casuïstiek (met soms zeer vergaande financiële gevolgen voor verkrijgers en vervreemders). Kortom, een must read voor de ovo’ers!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Artikel 3 WAADI geldt ook voor bemiddeling van zzp’ers (door zzp’er)
In AR 2021-1279 oordeelt de kantonrechter dat het verlangen van 20% fee van een zzp-ende zorgverlener in strijd is met artikel 3 Waadi. Dit heeft echter tot gevolg dat de werking van de artikelen 9 en 9a Waadi (die ook zien op arbeidsverhoudingen) enerzijds en artikel 3 Waadi anderzijds, hoewel deze artikelen alle zijn gebaseerd op het no fee to worker-principe, uiteen gaat lopen. Dit is in het kader van de (Europese) regelgeving en de achterliggende beginselen van het arbeidsrecht niet logisch. Nu het ILO-verdrag 181 ten grondslag ligt aan artikel 3 Waadi en het begrip arbeidsbemiddeling in dat verdrag ook ziet op het tot stand komen van arbeidsverhoudingen, is dat reden temeer om aan te nemen dat artikel 3 Waadi – naar analogie van de artikelen 9 en 9a Waadi – zo moet worden uitgelegd dat dit artikel ook betrekking heeft op arbeidsverhoudingen.

Werkgever-detacheerder is geen belanghebbende in politieonderzoek naar vermeende diefstal werknemer bij inlener. Ontslag op staande voet onterecht, omdat dringende reden niet kan worden bewezen (geen camerabeelden en verklaringen vrijgegeven wegens privacy werknemer)
In AR 2021-1272 staat het ontslag op staande voet van een aan de universiteit uitgeleende werknemer centraal. Hij wordt verdacht van het stelen van IT-hardware van de universiteit. De universiteit heeft camerabeelden overhandigd aan de politie. Ook zijn er verklaringen van getuigen die werknemer aanwijzen als ‘dader’. Het ontslag op staande voet houdt geen stand, omdat werkgever geen bewijs kan leveren van deze verwijten. Omdat de politie werkgever niet als belanghebbende beschouwt, krijgt werkgever wegens privacy van werknemer geen inzage in stukken. Bijgevolg moet werkgever een maandsalaris aan billijke vergoeding betalen. De gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding worden ook toegewezen.

Van een niet presterende salesmedewerker Oracle mag een zekere weerbaarheid worden verwacht. Keuze exit of verbetertraject leidt niet tot ernstige verwijtbaarheid
In AR 2021-1284 oordeelt de rechter dat van een salesmedewerker enige mate van weerbaarheid mag worden verwacht in een competitieve (Angelsaksische) wereld van ‘sales’ en ‘IT’. Vanuit een leidinggevende die wordt geconfronteerd met een werknemer die in zijn ogen onvoldoende functioneert/presteert, is het voorleggen van een keuze van vertrek of een verbetertraject, in dit geval voorafgegaan door een PIP, niet onbegrijpelijk. Wellicht is dit hier niet met de nodige tact voor het voetlicht gebracht, maar op geen enkel wijze is gebleken dat is aangestuurd op een exit van werknemer. Geen sprake van ernstige verwijtbaarheid werkgever. Dat de kantonrechter de ontbinding op een verkeerde datum heeft bepaald, kan het hof in hoger beroep niet corrigeren. Dit zou tot ontbinding met terugwerkende kracht leiden, hetgeen niet mogelijk is.

Onterecht ontslag op staande voet leidt tot ‘geen rechten ontlenen aan’ het concurrentiebeding
In eveneens AR 2021-1272 staat ook het verval van het concurrentiebeding centraal. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. Een relatiebeding in de arbeidsovereenkomst is een bijzondere vorm van een concurrentiebeding. Ingevolge artikel 7:653 lid 4 BW kan een werkgever geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen indien hem ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ is aan te rekenen omtrent het beëindigen dan wel niet-voorzetten van de arbeidsovereenkomst. Aan dit criterium komt in het kader van het concurrentiebeding dezelfde invulling toe als in het kader van het ontslagrecht (zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 49 en 62). Aangezien vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is daarmee de ernstige verwijtbaarheid gegeven. Artikel 7:653 lid 4 BW geeft de kantonrechter evenwel niet de bevoegdheid te besluiten tot ‘verval’ van de desbetreffende bedingen, zoals verzocht. Dit verzoek kan dan ook niet worden toegewezen. Dit neemt echter niet weg dat werkgever geen rechten meer kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding.

Tussentijds opzegbeding niet rechtsgeldig
In AR 2021-1289 oordeelt de rechter dat het tussentijdse opzegbeding niet rechtsgeldig is overeengekomen (want niet voor beide partijen gelijk). De opzegging is daarom onregelmatig. De vergoeding wordt gematigd tot drie maandsalarissen. De billijke vergoeding wordt op nihil gesteld en voorts wordt een transitievergoeding toegekend.

Ontbinding a-grond CCO wegens nieuwe strategie werkgever. Kennisgeving van ontslagvoornemen en op non-actiefstelling voorafgaand aan OR-advies, niet ernstig verwijtbaar
In AR 2021-1280 oordeelt het hof dat de kantonrechter terecht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gekomen, nu de werkgever vanwege eisen van de investeerder tot een gewijzigde strategie en bijbehorende organisatie mocht besluiten. Dat werknemer (CCO) voorafgaand aan de adviesaanvraag OR reeds in kennis werd gesteld van het voornemen tot ontslag en hij vooruitlopend hierop op non-actief is gesteld, leidt niet tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.