Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Peter Vas Nunes: Vergelijken binnen een groep
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Peter Vas Nunes bij AR 2021-0123 (HvJ EU 26 januari 2021, zaak C-16/19, VL/Pools ziekenhuis). In deze noot wordt haarfijn uitgelegd hoe het gelijkebehandelingssysteem werkt en hoe fijnmazig soms de stapjes van het Hof van Justitie zijn. De kwestie die in VL/Pools ziekenhuis speelde, was of je binnen een groep gehandicapten wel onderscheid kan maken. Het antwoord van het Hof van Justitie is ja, zowel direct als indirect. Hoe dat precies werkt en wie de maatman is, leest u hier terug.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: bevoegde rechter in geval van oproepkracht woonachtig in land A die nimmer is opgeroepen voor werkzaamheden door werkgever in land B
In AR 2021-0248 staan verschillende ‘bevoegdheidsvragen’ centraal in geval van een Oostenrijkse oproepkracht die met een Duitse werkgever een arbeidsovereenkomst is aangegaan om werkzaamheden te verrichten in Duitsland, maar nimmer is opgeroepen. Volgens het Hof van Justitie is het feitelijk verrichten van arbeid geen voorwaarde om te kunnen spreken van ‘verbintenis uit een arbeidsovereenkomst’. Wel verzet de Verordening zich tegen nationale bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor de oproepkracht dan de regels in de Verordening. In een geval waarin nimmer invulling is gegeven aan de arbeidsverrichting is het contractueel beoogde werkland bepalend. Wel mag in eventuele nevenvestigingsplaatsen van de werkgever de procedure aanhangig worden gemaakt.

Gepayrollde directeur heeft op grond van artikel 8a Waadi recht op bovenwettelijke uitkering cao SGO ondanks WNT
In AR 2021-0218 vindt artikel 8a lid 2 Waadi toepassing op een gedetacheerde werknemer (payrolling). De kantonrechter overweegt dat artikel 8a lid 2 Waadi in het leven is geroepen voor werknemers die voor opdrachtgevers werken die geen personeel hebben in de functie die de ter beschikking gestelde arbeidskracht vervult. In dat geval moet het werk dat de arbeidskracht verricht, worden vergeleken met werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector. De functie van werknemer is directeur van een sociale werkvoorzieningsorganisatie. Vergeleken moet aldus worden welke arbeidsvoorwaarden gelden voor directeuren van andere sociale werkvoorzieningsorganisaties. Uit het rapport van K Plus V uit 2018 kan afgeleid worden dat de cao SGO op circa 70% van de directeuren van sociale werkvoorzieningsorganisaties wordt toegepast. Daarmee heeft werknemer naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangetoond dat het in de sector gebruikelijk is dat voor de functie van algemeen directeur de cao SGO wordt gevolgd. Dat bovenwettelijke uitkeringen uit de cao SGO vallen onder ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 8a lid 2 Waadi is zonder meer duidelijk.

Iedere uitkering die is gerelateerd aan het ontslag valt in beginsel onder de WNT-norm, tenzij het gaat om een uitkering die, gelet op artikel 4 lid 2 Uitvoeringsregeling WNT, rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een wettelijk voorschrift, een collectieve arbeidsovereenkomst of een andere collectieve regeling. Rechtstreeks, dwingend en eenduidig impliceert, gelet op de toelichting op artikel 4 lid 2 Uitvoeringsregeling WNT, dat alleen die uitkeringen worden uitgezonderd waarbij partijen geen invloed hebben op de hoogte ervan. Vaststaat dat werknemer geen invloed heeft (gehad) op de toepasselijkheid en de hoogte van de uitkeringsrechten. De kantonrechter concludeert dan ook dat de bovenwettelijke uitkeringsrechten die voortvloeien uit de cao SGO niet onder de WNT-norm vallen.

Overgang van onderneming en zzp’ers: overgenomen personeel beperkt zich niet tot werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst
In AR 2021-0220 staat de vraag centraal of sprake is van overgang van onderneming. De identiteit van de voortgezette onderneming wordt voor een belangrijk deel gekleurd door het (samenstel van) personeel. Dat de ‘verkrijger’ naast een aantal werknemers, vooral gebruik blijft maken van dezelfde zzp’ers maakt dat sprake is van een wezenlijk deel van het personeel dat is overgegaan. Naar het oordeel van de rechter is dat personeel niet beperkt tot werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Verwijzingsarrest na Hoge Raad: aftopping stimuleringspremie ABN Amro geen verboden onderscheid op grond van leeftijd
In AR 2021-0223 lezen we het vervolg op AR 2020-0086. In navolging van de Hoge Raad benadrukt het hof dat de rechter terughoudend moet zijn in de toetsing nu de regeling in samenspraak met sociale partners tot stand is gekomen. Overigens voldoet de aftoppingsregeling aan de passendheid- en noodzakelijkheidstoets.

Toelating tot cao-overleg TUI: vakbond slaagt niet in representativiteitseis, bovendien brengt vrijheid van ondernemerschap behoud van medezeggenschap met zich
In AR 2021-0230 oordeelt de rechter over de vraag of een vakbond moet worden toegelaten tot het arbeidsvoorwaardenoverleg van TUI. TUI spreekt met de OR voorwaarden af voor cabinepersoneel. Volgens de vakbond is zij representatief en dient zij toegelaten te worden. De rechter oordeelt dat onvoldoende is komen vast te staan dat aan de eis van representativiteit is voldaan. Voorts overweegt hij dat zelfs dan de vraag is of toelating geboden was, omdat TUI een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de huidige medezeggenschapstructuren.

Ontslag op staande voet oproepkracht die niet komt werken wegens ‘werkzaamheden voor andere werkgever’ rechtsgeldig
In AR 2021-0227 oordeelt de rechter dat indien een oproepkracht op tijd (ruim vier dagen vooraf) wordt opgeroepen te komen werken, hij daartoe verplicht is. Het zich eenzijdig onttrekken van deze arbeidsverplichting rechtvaardigt een ontslag op staande voet.

Ontvankelijkheid na switch in 681-procedure
In AR 2021-0213 staat (onder meer) de vraag centraal of een werknemer van vernietiging van de opzegging kan switchen naar een billijke vergoeding. Beide partijen verwijzen naar verschillende (lagere) rechtspraak op grond waarvan de (niet-)ontvankelijkheid zou moeten blijken. In dit geval oordeelt de rechter dat, nu werknemer primair vernietiging en subsidiair een billijke vergoeding heeft verzocht, werkgever ervan uit mocht gaan dat werknemer zich alle opties voorbehield. Dat werknemer aanvankelijk heeft verzocht om intrekking van het ontslag op staande voet en toen werkgever bereid was dit te doen enige bedenktijd heeft genomen om alsnog voor een billijke vergoeding te gaan, maakt het een en ander niet anders.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.