Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Joop van Zijl: verzekeringsplicht bij werken via management-bv
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Joop van Zijl bij het arrest van de Hoge Raad (AR 2022-1042). In dit arrest staat de vraag centraal of een werkverschaffer premieplichtig is, omdat wordt samengewerkt met twee minderheidsaandeelhouders die onmisbaar zijn voor de organisatie. Dat werkers via hun management-bv zich hebben aangesloten bij de werkverschaffer, maakte voor het hof niet uit om toch een arbeidsovereenkomst aan te nemen. De Hoge Raad vernietigt dit arrest op allerlei motiveringsgebreken. Van Zijl analyseert de uitspraak en komt met een handzaam stappenplan om verzekeringsplicht te beoordelen. Ook gaat Van Zijl in op de vraag hoe dit arrest, dat ziet op verzekeringsplicht, zich verhoudt tot fiscale en civiele toetsing. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

A-G De Bock: uitzendbeding bij zieke werknemer niet in strijd met artikel 7:670 BW, wel een met het wettelijk stelsel strijdige ontbindende voorwaarde
In AR 2022-1075 concludeert A-G De Bock in de ‘uitzendbeding’-zaak (Hof Den Haag AR 2021-1029). Het hof heeft geoordeeld dat het cao-uitzendbeding vernietigbaar is, omdat het sinds de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 niet meer mogelijk is om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Artikel 7:670 lid 13 BW (oud) is toen gewijzigd. A-G De Bock concludeert dat van een opzegging geen sprake is, zodat het opzegverbod sec niet van toepassing is. De cao-bepaling gaat evenwel uit van de fictie dat bij ziekte de inlener een beroep op het uitzendbeding doet. Dit is niet conform artikel 7:691 lid 2 BW waarbij de inlener een handeling moet verrichten. Belangrijker nog, aldus de A-G, moet artikel 7:691 lid 2 BW worden beschouwd als ‘ontbindende voorwaarde’. Volgens de A-G is deze ontbindende voorwaarde in strijd met het wettelijk stelsel, zeker sinds de Wwz. We wachten nu op het oordeel van de Hoge Raad.

HR: niet letterlijke tekst ontslagbrief maar of voor werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid beslissend voor onverwijlde mededeling
In AR 2022-1076 staat de vraag centraal of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarbij spitst de discussie zich toe of de ‘40 uur’ afwezigheid als genoemd in de ontslagbrief, de dringende reden fixeert en dat bij een vaststelling van ‘17,5 uur’ er dus geen dringende reden is. De A-G geeft een mooi overzicht van jurisprudentie op dit vlak en concludeert dat de letterlijke tekst in dit geval niet de dringende reden fixeert. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de strenge leer onder verwijzing naar artikel 81 Wet RO.

HR: gelijke behandeling van gewezen deelnemers bij voortgezet, maar nieuwe, pensioenregeling?
In een uitgebreid arrest van de Hoge Raad (AR 2022-1077) wordt ingegaan op de vraag of een werkgever bij het onderbrengen van een pensioenregeling bij een nieuwe pensioenuitvoerder, gehouden is de oude uitvoeringsovereenkomst op gelijke wijze voort te zetten met de nieuwe uitvoerder en via artikel 58 Pw. De Hoge Raad overweegt dat artikel 58 Pw een gelijkebehandelingsnorm introduceert ten aanzien van dezelfde regeling. In dit geval was voor actieven een nieuwe regeling (de zogenoemde Cao 2014) overeengekomen, waarin gewezen deelnemers dus een ‘gelijk geval’ waren en buiten de reikwijdte van artikel 58 Pw vielen. Onder omstandigheden kan op grond van artikel 7:611 BW van de werkgever worden gevergd dat hij zich de belangen van gewezen deelnemers aantrekt om een vergelijkbaar alternatief bij voortzetting te zoeken. Dit heeft het hof evenwel onvoldoende gemotiveerd. Tot besluit oordeelt de Hoge Raad dat begunstiging op grond van de pensioenovereenkomst een derdenbeding vormt voor de uitvoeringsovereenkomst, maar enkel ten aanzien van het recht op pensioenuitkering en niet tot financieringsafspraken tussen werkgever en pensioenuitvoerder. Voor de liefhebbers van de pensioendriehoek een absolute must read.

HvJ EU: algemene wettelijke verjaringstermijnen kunnen aanspraak op vakantie niet tenietdoen als werkgever zijn informatieplicht heeft geschonden. Verworven aanspraken kunnen ook na een referentieperiode van 15 maanden niet komen te vervallen bij ziekte
In AR 2022-1066 en AR 2022-1070 oordeelt het Hof van Justitie EU (wederom) over vakantiedagen en de wijze waarop aanspraken op enig moment kunnen komen te vervallen. Naar het oordeel van het Hof kunnen algemene wettelijke verjaringstermijnen niet in de weg staan aan het effectueren van vakantieverlof indien de werkgever zich niet heeft ingespannen de werknemer daadwerkelijk met vakantieverlof te laten gaan. In een andere zaak stond de vraag centraal of verworven vakantiedagen tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid toch op enig moment kunnen komen te vervallen. Volgens het Hof is dit niet het geval.

Artikel 7:653a BW (verbod nevenactiviteitenbeding) heeft onmiddellijke werking, geen boetes verschuldigd
In AR 2022-1051 treffen we de eerste materiële uitspraak over de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden aan. Volgens de rechter geldt dat (het nieuwe) artikel 7:653a BW op 1 augustus 2022 onmiddellijk in werking is getreden en ook van toepassing is op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten vóór deze datum. In dit artikel is bepaald dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij de werkgever, nietig is tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden. Deze objectieve rechtvaardiging mag de werkgever (alsnog) achteraf toelichten. Voorbeelden van rechtvaardigingsgronden zijn: gezondheid en veiligheid, de bescherming van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten, het overtreden van een wettelijk voorschrift of het vermijden van belangenconflicten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgeefster vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De gevorderde boete wordt afgewezen.

Victimisatieopzegverbod wegens bescherming artikel 7:653a jo. 7:670 lid 9 BW (nieuw) van toepassing?
In AR 2022-1043 oordeelt de kantonrechter zijdelings over de vraag of het ontbindingsverzoek kan worden toegewezen indien een deel van de ontbindingsgrond (mogelijk) haar oorsprong vindt in schending van een met artikel 7:653a BW strijdig nevenactiviteitenbeding. De kantonrechter oordeelt dat hiervan geen sprake is, nu het beding als zodanig ontbreekt. Dat het een omstandigheid is die de ontbindingsgrond kleurt, leidt niet tot toepassing van artikel 7:670 lid 9 BW.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.