Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR 2022… what a year!?!
We tellen af naar 2023. Nog een paar dagen en dan breekt het jaar aan van onder meer het Deliveroo-arrest en aankondigde wetswijzigingen op het terrein van het concurrentiebeding, overgang van onderneming in faillissement en (begin van) uitvoering van SER MLT. Best iets om naar uit te zien.

Maar… laten we ook even stilstaan bij wat 2022 ons bracht.

Verwijtbaar handelen
Het jaar begon al gelijk goed met in januari de bekende ‘Voor de trein werpen’-zaak van de Hoge Raad waarin onder meer werd overwogen dat ernstig verwijtbaar gedrag ook uit een opeenstapeling van niet ernstige, maar wel verwijtbare gedragingen kon bestaan (AR 2022-0111).

Xella 2.0 en opzegverbod tijdens ziekte
In dezelfde uitspraak overwoog de Hoge Raad dat finale kwijting geen voorwaarde mag zijn voor aanspraak op de Xella-vergoeding. En over Xella liet de Hoge Raad zich vervolgens in november 2022 uit: Xella berust op de gedachte dat werkgevers worden gecompenseerd en om die reden als goed werkgever moeten meewerken aan een beëindigingsverzoek. Vanwege het verband met de Wet compensatieregeling transitievergoeding kan niet eerder dan vanaf 20 juli 2018 (publicatie wet in het Staatsblad) een werkgever worden verweten niet als goed werkgever te hebben gehandeld door niet mee te werken aan beëindigingsverzoeken van slapers gedaan op of vanaf die datum (Hoge Raad in ESD-Sic, AR 2022-1249 en Ammeraal, AR 2022-1248).

Over het opzegverbod tijdens ziekte oordeelde de Hoge Raad in februari dit jaar dat het moment van indienen van het verzoek om toestemming bij het UWV ook bepalend is voor een aansluitende ontbindingsprocedure bij de kantonrechter op grond van artikel 7:671b BW. Gold het opzegverbod nog niet tijdens de UWV-procedure, dan kan het niet ‘alsnog’ gelden in een aansluitende ontbindingsprocedure op de a-grond (AR 2022-0196).

Grensoverschrijdend gedrag
Begin 2022 zorgde #BOOS voor een golf aan (nieuwe) grensoverschrijdend-gedrag-kwesties. De Hoge Raad wilde evenwel niets weten van een vuistregel dat bij vastgesteld grensoverschrijdend gedrag in een ondergeschiktheidsverhouding (docent-student) als uitgangspunt sprake zou moeten zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, tenzij. Volgens de Hoge Raad blijft dit een alle omstandigheden van het geval-toets die in verband staan met het verwijtbare gedrag dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid (AR 2022-0728).

Kwalificeren
In 2022 zagen we ook de bestuurders van financiële instellingen (AR 2022-0595) en equity partners van accountantskantoren (AR 2022-0368) X/Gemeente Amsterdam optimaal toepassen met als doel een arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De Hoge Raad zou op 23 december uitspraak doen in de Deliveroo-zaak, maar besloot die aan te houden tot in 2023. In december 2023 verscheen een brief van de minister van SZW waarin kaders voor het werken met en als zzp’er werden geschetst die ultimo 2025 gaan gelden.

Wijzigen van arbeidsvoorwaarden
In november wees de Hoge Raad arrest in de IFF-zaak (AR 2022-1312). Daarin overwoog hij dat collectieve wijzigingen ook via artikel 7:611 BW kunnen worden bewerkstelligd. Oftewel, Stoof/Mammoet is niet uitsluitend voor individuele wijzigingen gewezen. Daarmee lijkt de cirkel van bijna 25 jaar polemiek over de verhoudingen tussen het in 1998 ingevoerde artikel 7:613 BW en het in hetzelfde jaar gewezen arrest Van der Lely/Taxi Hofman (wijzigen op grond van art. 7:611 BW), via Stoof/Mammoet in 2008 en de Fair Play-arresten in 2019 en 2020 tot een einde te komen. Er zijn wellicht nog wat procedurele verschillen, maar de materiële maatstaf en aard van de wijziging (individueel of collectief) verschillen niet meer.

Concurrentiebedingen
Het jaar 2022 gaat ook de boeken in als het jaar van enorme krapte op de arbeidsmarkt. Toch wilde de Hoge Raad ook in tijden van krapte het concurrentiebeding niet beschouwen als een beding dat werknemers aan de werkgever bindt. Dat is geen rechtens te respecteren belang van artikel 7:653 BW (AR 2022-0679).

In hetzelfde jaar oordeelde de Hoge Raad dat artikel 9a Waadi lang niet op elke zzp’er van toepassing is, zoals wel uit Focus on Human-arrest werd afgeleid. Zeker waar geen sprake is van uitzending maar van louter bemiddeling, mist het artikel werking (AR 2022-0576).

Overgang van onderneming en doorstart na faillissement
In april 2022 wees het Hof van Justitie EU arrest in de Heiploeg-zaak (AR 2022-0489). Voor velen toch verrassend, leek het Hof wat gas terug te nemen van zijn Smallsteps-uitspraak. Mede gevoed door de formulering van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad overwoog het Hof dat indien het doel van de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie (en niet ook op continuïteit) er geen sprake kan zijn van een ‘Smallsteps-doorstart’ en in beginsel de spelregels van overgang van onderneming niet gelden. De Hoge Raad paste deze Heiploeg-leer toe in de Vleems-zaak (AR 2022-1147).

Uitzending
Het Hof van Justitie EU heeft zich in 2022 ook meermalen uitgelaten over ‘uitzending’. In maart oordeelde het Hof opnieuw dat uitzending op grond van de Uitzendrichtlijn echt ‘tijdelijk’ dient te zijn. Het gedurende 55 maanden structureel bij dezelfde inlener werkzaam zijn, verhoudt zich niet met het tijdelijke karakter van de Uitzendrichtlijn (AR 2022-0344). Wat het passende rechtsgevolg hiervan zal moeten zijn, laat het Hof aan de lidstaten over. Volgens de Ktr. Rotterdam kan een werknemer die dertien jaar lang bij dezelfde inlener is uitgezonden geen vast contract bij de inlener claimen (AR 2022-1412). Later in 2022 oordeelde het Hof dat uitzendkrachten recht hebben op gelijke beloning. Bij uitzend-cao kan van deze gelijke beloning worden afgeweken, mits in die cao de nadelige afwijkingen met andere positieve afwijkingen worden gecompenseerd (AR 2022-1418). Inmiddels heeft de ministerraad ingestemd met een wetsvoorstel om uitzendbureaus te certificeren. Over aanpassing van artikel 8 Waadi (gelijke beloning) en artikel 7:691 BW volgt meer in 2023. In dat jaar zal ook uitspraak worden gedaan over de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij zieke uitzendkrachten. Volgens de advocaat-generaal zou dit een nietige ontbindende voorwaarde kunnen opleveren (AR 2022-1075).

Fundamentele rechten
We hebben geleerd dat de causaliteitsketen van vrijheid van meningsuiting ruim moet worden uitgelegd. Een verstoorde arbeidsrelatie tussen werknemers onderling na publicatie van een boek waarin een ontwikkeling binnen de onderneming (school) wordt weergegeven, kan niet los worden gezien van artikel 10 EVRM en moet als zodanig in de beoordeling van de g-grond worden betrokken (AR 2022-1113).

Privacy is een groot goed. Gedurende de hele dag een Teams- of Zoom-link open laten staan zodat de werkgever ‘toezicht’ kan houden op zijn thuiswerkende werknemers, werd als te ingrijpend beschouwd (AR 2022-1119).

Het Hof van Justitie EU bevestigde opnieuw dat een werkgever slechts onder strenge voorwaarden een neutraliteitsbeleid mag voeren op grond waarvan uitingen van religieuze of levensbeschouwelijke aard mogen worden ingeperkt (AR 2022-1149).

Het jaar van de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (TVA)
2022 zal ook de boeken in gaan als het jaar van de TVA. Een wet die als naam ‘transparant en voorspelbaar’ draagt, maar waarvan de uitvoering nog verre van dat is. Wanneer is scholing verplicht? En wat valt precies onder ‘beroepskwalificaties’? De eerste rechtspraak over de TVA heeft vooral betrekking op het ‘verbod van nevenactiviteitenverbod’. Volgens rechters brengt het gebrek van overgangsrecht met zich dat de wet onmiddellijke werking heeft en daarmee ook overtredingen van een nevenactiviteitenverbod voor 1 augustus 2022 aantast, want de sanctie op het niet aantonen van een zwaarwichtig belang is ‘nietigheid’ (AR 2022-1051).

Laat 2023 maar komen!
Kortom, 2022 was een jaar dat ertoe deed. En 2023…? Vuurwerk? De verwachtingen zijn in ieder geval hoog gespannen. Eén ding is zeker. Ook in 2023 zullen de AR Updates u weer voorzien van alle relevante en belangrijke insights op het terrein van het Arbeidsrecht.

Mede namens de uitgever en alle redacteuren wens ik u een fijne jaarwisseling toe.

Rock on,

Prof. mr. dr. A.R. (Ruben) Houweling

 

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: bril met corrigerende glazen wegens gezichtsverlies door beeldschermwerk die ook buiten de werkplek gedragen kan worden, dient werkgever te vergoeden. Dit mag geen vaste loontoelage voor ‘arbeidsbelastende omstandigheden’ zijn
In AR 2022-1444 legt het Hof van Justitie EU het begrip ‘speciale correctiemiddelen’ uit de Beeldschermwerkrichtlijn uit. Hieronder dient niet alleen te worden begrepen een bril die uitsluitend op het werk moet worden gedragen, maar ook een correctie in de glazen van een bril die een werknemer buiten werktijd draagt. Werkgever kan zelf de bril aanschaffen of een vergoeding van de kosten geven. De werkgever kan niet volstaan met een algemene loontoelage wegens ‘arbeidsbelastende omstandigheden’.

HR: RVU-voorbehoud in ontslagvergoedingsregeling niet in strijd met WGBL
In AR 2022-1441 oordeelt de Hoge Raad (art. 81 RO) dat een vrijwillige vertrekregeling met uitsluiting van RVU-werknemers, geen verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. De fiscale opslag van 52% in geval van RVU zou ertoe leiden dat minder personen vrijwillig ontslag zouden nemen omdat het beschikbare budget dan eerder zou zijn verbruikt. Dit vormt een legitiem doel dat passend en noodzakelijk is.

Ktr.: uitzendkracht geen werknemer bij inlener ondanks dertien jaar van inlening via uitzendbureau. Geen sprake van schending Uitzendrichtlijn
In AR 2022-1412 oordeelt de kantonrechter dat ABN Amro/Malhi nog steeds geldend recht is, waardoor een uitzendkracht die dertien jaar lang bij dezelfde inlener ter beschikking is gesteld, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan claimen. De aanleiding vormde een sluiting van een bedrijf met een sociaal plan dat enkel betrekking had op de aldaar werkzame werknemers (en niet de uitzendkrachten). Volgens de kantonrechter is het aan de wetgever om (al dan niet) een maximale termijn van inlening wettelijk te regelen. Het is niet aan de kantonrechter om op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Mogelijk zou dit anders kunnen zijn indien sprake is van een misbruiksituatie. Met een inleenperiode van dertien jaar is geen sprake van misbruik als bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Upfield heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als productiebedrijf een gerechtvaardigd belang heeft bij het hebben van een flexibele schil. Op deze manier kan onder meer bij afwezigheid het gat in de bemensing van de margarinelijnen worden opgevuld. Volgens de kantonrechter is in dit geval sprake van gebruik van uitzendovereenkomsten, maar niet van misbruik. Van een opgezette ontoelaatbare (schijn)constructie of het doelbewust omzeilen van werknemersbescherming is geen sprake.

Hof: weigering PCR-test rechtvaardigt ontbinding op de e-grond
In AR 2022-1385 bekrachtigt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) dat het weigeren een PCR-test te ondergaan een weigering van een redelijke opdracht in de zin van artikel 7:660 BW betreft. Het stelselmatig weigeren van deze opdracht rechtvaardigt een ontbinding op de e-grond. Het hof overweegt over het legitieme doel als volgt. Buiten geschil is dat Dons als werkgever een (wettelijke) zorgplicht heeft ten aanzien van een veilige, gezonde werkomgeving en dat zij daarnaast als dienstverlener een (contractuele) zorgplicht heeft ten aanzien van de kinderen en ouders die van de opvang gebruik maken. De kinderopvang van Dons is voor schoolgaande kinderen vanaf 4 jaar oud. De begeleiding van de kinderen is van dien aard dat 1,5 meter afstand houden niet (steeds) mogelijk is. Dit maakt dat het risico van besmetting en verspreiding daarvan ten aanzien van (onder meer) het SARS-CoV-2 virus een punt van bijzondere zorg en aandacht vormt voor de kinderopvangbranche. De kinderopvang speelt daarnaast een cruciale maatschappelijke rol, omdat het werkende ouders in staat stelt om naar het werk te gaan. In 2021, na periodes van verschillende soorten en gradaties van lockdowns, ook voor de kinderopvang, deed het belang van die rol zich nog meer gevoelen, wat onder meer tot uitdrukking kwam in de voorrang die in 2021 aan (onder meer) personeel in de kinderopvang werd gegeven door de GGD bij het afnemen van PCR-testen. De beperking van risico’s bij de (her)opening van de kinderopvang (op basis van de zorgplicht van Dons als werkgever en dienstverlener) is dan ook het legitieme doel dat aan de gegeven instructie ten grondslag ligt.

Ondernemingskamer Hof Amsterdam: tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na een tenderprocedure valt niet onder het adviesrecht van de Ondernemingsraad. Geen sprake van groepsgewijze werven of inlenen volgens de WOR
In AR 2022-1431 oordeelt de Ondernemingskamer dat het heraanbesteden van de uitzendschil van de organisatie niet valt onder het adviesrecht van de OR. Voor toepasselijkheid van het adviesrecht van artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers. De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. Gelet op de ratio van de bepaling is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige.

Ktr.: werkgever mag eenzijdig pensioenregeling van middelloon naar beschikbare premieregeling wijzigen
In AR 2022-1434 oordeelt de kantonrechter dat werkgever per 1 januari 2021 de pensioensregeling eenzijdig mocht wijzigingen in een beschikbare premieregeling. Werkgever heeft daarbij een zodanig zwaarwichtig belang dat de belangen van werknemers daarvoor moeten wijken. Werkgever heeft namelijk een financieel en organisatorisch belang bij de wijziging. Bovendien heeft de ondernemingsraad ingestemd met de wijziging. Het belang van werknemers bestaat eruit dat zij hun pensioenvoorziening behouden. Dat is ook het geval na de wijziging, want zij behouden een pensioenregeling. Voor het geval er een benadeling is door de wijziging van de pensioenregeling van middelloon naar beschikbare premieregeling, is werkgever met de ondernemingsraad een compensatieregeling overeengekomen voor de werknemers die door de wijziging benadeeld zouden worden.

Ktr.: billijke vergoeding € 50.000 en € 6.000 wegens advocaatkosten die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de procedure
In AR 2022-1436 oordeelt de kantonrechter het ontslag van een ALDI-medewerker te voorbarig en de aanpak te hard, waardoor ALDI een billijke vergoeding van € 50.000 verschuldigd is. Daarnaast komt werknemer een tegemoetkoming in de advocaatkosten toe die voor een aanzienlijk gedeelte betrekking hebben op de periode voorafgaand aan deze procedure. Deze kosten kunnen echter niet in de billijke vergoeding worden meegerekend. Daarom zal een tegemoetkoming voor deze opgevoerde kosten op deze wijze naast de billijke vergoeding in een afzonderlijk nettobedrag worden toegewezen. Deze tegemoetkoming in de buitengerechtelijke advocaatkosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 6.000 netto.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.