Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Wetgeving arbeidsmarkt na reces

Kort voor de het Kerstreces heeft de minister SZW iets meer licht laten schijnen op het wetgevingstempo van het nieuwe ontslagrecht. Tijdens de plenaire vergadering over de begroting SZW 2018 merkte hij onder meer het volgende op: ‘Ik ga hier [WWZ, payrolling, de transitievergoeding vanaf dag één en de premiedifferentiatie in de WW] echt de turbo op zetten (…) met het doel om het wetsvoorstel in het derde kwartaal van 2018 in zijn totaliteit naar de Kamer te sturen, inclusief dus het proces van de Raad van State.’ Tijdens de vergadering is meermalen gevraagd of het dossier ‘payrolling’ niet los en eerder kan worden behandeld. De minister wees die aanpak – vanwege het belang van een evenwichtig totaalpakket – af. Klik hier om het volledige verslag te lezen.

AR Annotatie Loe Sprengers: De meest opvallende medezeggenschapsuitspraak van 2017; over de rol van de ondernemingsraad bij een verkoop van de onderneming

Hoe kan het ook anders dan 2018 te beginnen met een terugblik op het voorgaande jaar? In deze AR Annotatie staat Loe Sprengers stil bij dé medezeggenschapsuitspraak van 2017: de Uniface-zaak. In deze annotatie bespreekt hij onder meer de reikwijdte van artikel 24 WOR, de (verstrekkende) informatieverplichting van de ondernemer aan de OR, het adviesrecht bij het inschakelen van deskundigen (ook de advocaat) en de rol van medezeggenschap bij een ‘Signing protocol’. Hij sluit af met een handige checklist naar aanleiding van Uniface. Een absolute ‘must read’ voor eenieder die zich met medezeggenschap en in het bijzonder de transactiepraktijk bezighoudt. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Incidentele arbeid doelt op ‘piek- en invalwerkers’ (art. 7:628 lid 7 BW)

In AR 2018-0053 staat de vraag centraal of werkgever (Lite & Dark) een beroep kan doen op de in de cao uitgestelde loonbetalingsplicht wegens het niet verrichten van arbeid (art. 7:628 lid 7 BW). De kantonrechter overweegt als volgt. Kern van deze bepaling is, gelet op de wetsgeschiedenis, dat uitsluiting van het recht op loon na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is op grond van een cao, maar dat dit nadrukkelijk bedoeld is als een uitzondering. Voorwaarde is allereerst dat de functies waar die uitsluiting voor geldt in de cao zijn genoemd. Verder moeten deze functies incidentele werkzaamheden omvatten zonder vaste omvang. Als voorbeeld worden in de parlementaire geschiedenis genoemd invalkrachten en piekkrachten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 32). Voorts wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt: ‘Bij langer durende werkzaamheden zal gebruik kunnen worden gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden als de werkzaamheden geen vast patroon kennen. Dit betreft bijvoorbeeld een student die invalt bij grote drukte in het restaurant, een situatie buiten de normale piek of een situatie waarin een werknemer via een arbeidspool wordt ingezet voor vervanging van werknemers tijdens zwangerschap of ziekte, of andere onvoorziene omstandigheden.’ Kennelijk is bij de formulering van de wettekst over het hoofd gezien dat niet zozeer de werkzaamheden/functie incidenteel en onregelmatig moeten zijn, maar de inzet van de opgeroepen werknemer. Uit de voorbeelden die zijn gegeven spreekt toch wel de bedoeling om invallers en ‘echte’ piekkrachten uit te kunnen zonderen. In het onderhavige geval is, nog afgezien van de vraag of de Horeca-cao van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen partijen, gesteld noch gebleken dat werkneemster als een hiervoor bedoelde kracht moet worden aangemerkt die slechts is opgetreden op piekmomenten bij Lite & Dark. Uit de aard en de omvang van de werkzaamheden voorafgaand aan de periode waarvan thans betaling wordt gevraagd en de wijze waarop met betrekking tot de opname van vakantie met Lite & Dark is gecorrespondeerd, wordt eerder het tegendeel afgeleid. Dit leidt ertoe dat in dit geding niet aannemelijk is geworden dat de uitzondering die in artikel 7:628 BW is opgenomen voor werkneemster heeft te gelden.

Kerkgenootschap vormt geen groep met PKN op grond van artikel 2:24b BW wegens ontbreken vereiste centrale leiding

In AR 2018-0045 staat de vraag centraal of sprake is van ‘onderdeel van een groep’ in de zin van artikel 2:24b BW. Op grond van artikel 2:24b BW en artikel 1 onderdeel e van de Ontslagregeling is als groep aan te merken een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Volgens dit artikel en de wetsgeschiedenis behorende bij dit artikel moet in dit verband sprake zijn van een centrale leiding over de organisatorisch met elkaar verbonden vennootschappen. Werkneemster heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een dergelijke centrale leiding. De arbeidsvoorwaarden worden weliswaar vastgesteld voor alle protestantse kerken in Nederland en het kerkgenootschap heeft voor bepaalde rechtshandelingen toestemming nodig van het regionaal college voor de behandeling van beheerszaken, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat PKN de centrale leiding heeft over de bij haar aangesloten kerken.

Een niet-gemotiveerd concurrentiebeding in een na 1 juli 2015 verlengde arbeidsovereenkomst, is nietig

De kantonrechter oordeelt in AR 2018-0038 dat vaststaat dat het concurrentiebeding enkel is opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door partijen is ondertekend op 1 oktober 2014. Volgens vaste jurisprudentie is een eenmaal (in een contract voor bepaalde tijd) schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding ook geldig voor opeenvolgende verlengingsovereenkomsten die, al dan niet stilzwijgend, onder gelijkblijvende voorwaarden zijn gesloten (zie onder meer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7282). Op 1 oktober 2014 zijn partijen rechtsgeldig een concurrentiebeding overeengekomen voor het contract voor bepaalde tijd. De verlengingsovereenkomst is onder gelijkblijvende voorwaarden gesloten. Het betreft slechts een ‘wijziging/aanvulling’ van de arbeidsovereenkomst bestaande in een verlenging van het contract voor elf maanden. Dat betekent dat het overeengekomen concurrentiebeding in beginsel ook geldt voor dit contract. De verlengingsovereenkomst is echter gesloten op 21 september 2015. Dat is na de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van het nieuwe artikel 7:653 BW. Uit de memorie van toelichting (Algemeen Deel 33818, nr. 3) bij het Overgangsrecht op dit punt blijkt dat de regering heeft bedoeld dat op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht, het nieuwe recht van toepassing is. De op 21 september 2015 ‘verlengde’ arbeidsovereenkomst is juridisch gezien een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dat het tweede contract in de overeenkomst van 21 september 2015 is aangeduid als een ‘verlenging’ is hierbij niet relevant. Dat betekent dat op deze tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het nieuwe artikel 7:653 BW van toepassing is, en dat op grond van het tweede lid van dat artikel voor een rechtsgeldig concurrentiebeding de eis geldt dat bij dat beding de schriftelijke motivering van de werkgever als bedoeld in dat artikellid moet zijn opgenomen. Een dergelijke motivering is in deze arbeidsovereenkomst niet opgenomen.

Geen billijke vergoeding ondanks onterecht ontslag op staande voet, omdat van een goed werknemer mag worden verwacht het gesprek met werkgever aan te gaan

In AR 2018-0043 oordeelt de rechter dat het ontslag op staande voet onterecht is verleend. Desalniettemin wordt de billijke vergoeding afgewezen, omdat werknemer nog maar kort in dienst was, direct aansluitend ander werk heeft gevonden en van een goed werknemer mag worden verwacht dat hij het gesprek – na ontslag – met de werkgever aangaat, die zelf erkent te geëmotioneerd gehandeld te hebben.

Boodschappende werkneemster ‘valt’ niet onder artikel 7:658 BW

In AR 2018-0032 moet de rechter oordelen over de vraag of ALDI aansprakelijk is voor een valpartij van werkneemster, die uitglijdt over een door haarzelf eerder schoongemaakte vloer. De valpartij vond plaats na werktijd toen werkneemster boodschappen aan het doen was. In dit geval is geen sprake meer van ‘uitoefening van de werkzaamheden’. Bovendien is geen sprake van schending van een zorgplicht, aldus de rechter.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.