Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen: werkgever mag onder omstandigheden werknemers controleren en weren van de werkvloer
Graag wijzen wij u op het wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen dat maandagavond aan de Tweede Kamer is toegezonden. Deze wet maakt het onder omstandigheden mogelijk dat een werkgever van werknemers, zzp’ers en vrijwilligers een zogenoemd coronatoegangsbewijs (ctb) verlangt. In de memorie van toelichting laat de regering zich uit over de mogelijke gevolgen van het niet meewerken aan een ctb-plicht door de werknemer. Naast ‘goed overleg’ op grond van artikel 7:611 BW en tijdelijke wijzigingen van functies, wordt ook een loonsanctie en ontslag als optie genoemd. Op p. 20 staat daarover het volgende:

‘Het algemene uitgangspunt op grond van artikel 628 van Boek 7 BW, is dat ook wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, hij in beginsel recht op loon behoudt. Tegelijkertijd is dit algemene uitgangspunt niet absoluut. Indien het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen, zoals wanneer de werknemer die geen ctb toont geen opvolging geeft aan redelijke instructies van de werkgever of in redelijkheid een voorstel van de werkgever niet had mogen weigeren, dan komt dit niet langer voor rekening van de werkgever. Een belangrijke factor bij deze beoordeling is de mogelijkheid voor de werknemer om zich te laten testen om een ctb te verkrijgen, en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden voor de werknemer redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Veel hangt hier, gelet op het open karakter van de normen, af van de concrete situatie. Komen de werkgever en de werknemer samen niet tot een voor beide partijen bevredigende oplossing, dan kan de werkgever, als ultimum remedium, ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst te beëindigen.’

Op dezelfde dag is ook het wetsvoorstel 2G aan de Tweede Kamer toegezonden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

(On)Verenigbaarheid artikel 2:1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit (uitzondering voor werknemers die minimaal driemaal het wettelijk minimumloon verdienen) met artikel 17 Arbeidstijdenrichtlijn
In AR 2021-1432 oordeelt het hof over de nabetaling van overuren van een executive assistent. Zij stelt onder meer dat op grond van HvJ-rechtspraak de werkgever verplicht is arbeidstijd te registreren. In het arrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2019:402) is bepaald dat ‘Om het nuttig effect van de in richtlijn 2003/88 opgenomen rechten en van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest verankerde fundamentele recht te verzekeren, (…) de lidstaten aan werkgevers dan ook de verplichting (moeten) opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd.’ Artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid om in een aantal situaties een uitzondering te maken op de in het algemeen ten aanzien van werknemers geldende verplichtingen. Zo bepaalt artikel 17 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn onder ‘Afwijkingen’: ‘Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, wanneer de duur van de arbeidstijd wegens de bijzondere kenmerken van de verrichte werkzaamheid niet wordt gemeten en/of vooraf bepaald, of door de werknemers zelf kan worden bepaald, en met name wanneer het gaat om: a) leidinggevend personeel of andere personen met een autonome beslissingsbevoegdheid; (…).’ In het Arbeidstijdenbesluit is gebruikgemaakt van de ruimte die de Arbeidstijdenrichtlijn de lidstaten biedt om uitzonderingen te maken op standaardnormen. Artikel 2:1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit kent een uitzondering voor de maximumwerktijden en minimumrusttijden voor werknemers die minimaal drie maal het wettelijk minimumloon verdienen. Kennelijk is hiermee beoogd tot uitdrukking te brengen dat werknemers die ten minste driemaal het wettelijk minimumloon verdienen een autonome beslissingsbevoegdheid hebben ten aanzien van hun werktijden dan wel dat hun werkzaamheden wegens de bijzondere kenmerken niet worden gemeten of vooraf bepaald. Volgens het hof kan uit de enkele omstandigheid dat iemand driemaal het minimumloon verdient niet worden afgeleid dat sprake is van deze ‘bijzondere kenmerken’. Partijen worden in staat gesteld zich hierover uit te laten.

Ontslag op staande voet zorgmedewerkster: demente bewoonster een ‘lijntje’ (poedersuiker) met een rietje laten snuiven en filmen
In AR 2021-1450 staat het ontslag op staande voet van een zorgmedewerkster centraal die ‘voor de grap’ een demente bewoonster aanmoedigt met een rietje een ‘lijntje’ te snuiven en dit op film vastlegt. De stelling van werkneemster dat de beeldopname niet verder is verspreid, maar meteen door haar is verwijderd, neemt de kantonrechter voor kennisgeving aan. Deze stelling is niet verifieerbaar en doet er bovendien niet aan af dat – door de situatie te filmen – het risico is genomen dat de beelden (onbedoeld/ongewild) verder verspreid zouden kunnen worden, hetgeen de bewoonster, haar familie en Viva! ernstig zou hebben geschaad. Ook de stelling van werkneemster dat het nooit haar bedoeling is geweest om de bewoonster te filmen, volgt de kantonrechter niet. Dat werkneemster geen kwade intenties bij het voorval heeft gehad, dat dit bedoeld was als ‘lolletje’ en dat zij spijt heeft van haar gedragingen, vormen geen rechtvaardiging voor haar gedrag. Datzelfde gaat op voor het verweer van werkneemster dat de bewoonster er niet onder heeft geleden.

G-grond: acht mediationsessies zonder resultaat maken arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord
In AR 2021-1458 oordeelt de kantonrechter over een conflict tussen een werknemer van een onderwijsinstelling en diens leidinggevende. Hoewel beide partijen een aandeel hebben in de verstoring van de arbeidsrelatie, heeft werkgever met maar liefst acht mediationsessies getracht zo veel als mogelijk de verhoudingen te normaliseren. Nu dat niet is gelukt kan van een voldragen g-grond worden gesproken. Omdat niet kan worden gezegd dat werkgever een groter (maar wel een) aandeel heeft in het ontstaan van de verstoring, is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.

G-grond-ontslag bij werknemer die op d-grond verbetering laat zien, maar door werkgever niet in staat wordt gesteld die verbetering te manifesteren
In AR 2021-1447 oordeelt de kantonrechter dat werkgever onvoldoende de werknemer in staat heeft gesteld zijn verbeteringen in de praktijk te manifesteren. Na een periode van coaching is immers verbetering in het gedrag van werknemer vastgesteld. Door werknemer geen concrete handvatten aan te reiken maar opnieuw op tekortkomingen aan te spreken en te confronteren met een beëindigingswens, handelt werkgever ernstig verwijtbaar. De billijke vergoeding is gebaseerd op een inschatting van kwade en goede kansen dat een goed verbetertraject succesvol zou zijn geweest: één jaar gemist loon (€ 70.000).

Billijke vergoeding € 60.000 wegens onrechtmatig b-grond-ontslag
In AR 2021-1443 oordeelt het hof dat werkgever zijn re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen. De Wet Poortwachter eist dat werkgever niet alleen op functieniveau maar ook op taakniveau onderzoekt of werknemer kan re-integreren. Dit is onvoldoende gebeurd (en later door het UWV ook geoordeeld). Nu het ontslag ‘onrechtmatig’ is, want in strijd met de b-grond, komt aan werknemer een billijke vergoeding toe. Deze wordt begroot op € 60.000 waarbij rekening wordt gehouden met inkomensverlies van een aantal jaren. De potentiële ‘artikel 7:658 BW-claim’ is niet in dit bedrag verdisconteerd.

Ontslag op staande voet en vervaltermijn: verkeerde rechtspersoon in rechte betrokken na overgang van onderneming
In AR 2021-1461 oordeelt de kantonrechter dat werknemer niet-ontvankelijk is in zijn vernietigingsverzoek wegens het te laat betrekken van de juiste rechtspersoon. Werknemer had binnen de vervaltermijn zijn voormalige werkgever betrokken. Wegens overgang van onderneming was zijn dienstverband echter overgegaan op een andere rechtspersoon. Nu dit voor werknemer voldoende kenbaar was, is het tweede verzoek buiten de vervaltermijn gedaan en volgt niet-ontvankelijkheid van de werknemer.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.