Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Samiha Said: Contracteren via een management-bv na X/Gemeente Amsterdam: meer ruimte voor de economische realiteit? 
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Samiha Said bij AR 2021-0081. In deze noot verkent zij de (on)mogelijkheden door een management-bv-constructie heen te prikken en stelt zij de vraag aan de orde of X/Gemeente Amsterdam meer of minder ruimte biedt dan voorheen het geval was dit te doen. Samiha besteedt aandacht aan de mogelijkheid dat naast de managementovereenkomst een arbeidsovereenkomst ontstaat, alsook aan de variant dat de managementovereenkomst converteert in een arbeidsovereenkomst. Ook wordt de optie verkend of een rechtspersoon (bv) niet toch een arbeidsovereenkomst kan/zou moeten hebben met de opdrachtgever/werkgever. Kortom, een heerlijke ‘food for thought’-annotatie voor tijdens de meivakantie.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Uitzendbeding geldt niet bij zieke werknemer wegens strijd met opzegverbod ziekte
In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat van dit opzegverbod tijdens ziekte bij (onder meer) cao kon worden afgeweken. De afwijking zoals opgenomen in artikel 14 lid 4 van de ABU-cao, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het niet meer is toegestaan om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. In gelijke zin heeft het gerechtshof in Den Haag eerder geoordeeld (gerechtshof Den Haag 17 maart 2020, AR 2020-0323). De opvatting van werkgeefster dat het hof in zijn uitspraak heeft miskend dat het hier niet om een opzegging door de werkgever gaat, maar om het door arbeidsongeschiktheid van de werknemer in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde, neemt de kantonrechter niet over. Ook de ontbindende voorwaarde stuit af op het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW (zie AR 2021-0500 en AR 2021-0501).

Geen ruimte voor reflexwerking arbeidsovereenkomstenrecht bij opdrachtovereenkomst
Volgens de rechtbank Rotterdam (AR 2021-0505) is de scheidslijn tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht dun. Staat de kwalificatie van de overeenkomst eenmaal vast, dan geldt voor de verschillende overeenkomsten een wezenlijk ander wettelijk kader. Toegespitst op de opzeggingsmogelijkheden geldt voor de werkgever het beperkte kader van artikel 7:669 BW in samenhang met artikel 7:672 BW voor wat betreft de wijze, de termijn en de reden van opzegging. Een opdrachtgever kan daarentegen op grond van de in artikel 7:408 BW neergelegde hoofdregel in beginsel te allen tijde opzeggen. Gelet op de dunne scheidslijn biedt de wet, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, weinig ruimte om, nadat de overeenkomst eenmaal als overeenkomst van opdracht is gekwalificeerd althans daarvan (in kort geding) uit moet worden gegaan, aan te sluiten bij de opzeggingsbepalingen die gelden voor de arbeidsovereenkomst. In ieder geval kan dat niet in die zin dat opdrachtgever gebonden zou zijn aan de beperkte redelijke gronden van opzegging. Aldus kent de voorzieningenrechter in dit geval, waar het gaat om een overeenkomst van opdracht, geen reflexwerking toe aan het arbeidsovereenkomstenrecht.

Te mondige werkneemster miskent met aanhoudende kritiek en houding de relatie en verhouding werkgever-werknemer, terechte ontbinding op de g-grond
In AR 2021-0526 oordeelt het hof dat door de scherpe kritiek, het niet accepteren van keuzes van de COO en het steeds weerleggen van elke vorm van kritiek op haar eigen functioneren, werkneemster een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd. In het bijzonder wordt haar verweten de verhouding werkgever-werknemer te miskennen. Het op het intranet plaatsen van haar schorsingsbericht en de voorgenomen ontbindingsprocedure zijn weliswaar aan te merken als verwerking in de zin van de AVG, maar naar het oordeel van het hof was dit bericht noodzakelijk vanwege de samenwerking binnen de organisatie, zodat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar gedrag van de werkgever.

Faillissement doorbreekt anciënniteit transitievergoeding niet bij opvolgende werkgeverschap
In AR 2021-0494 staat de vraag centraal welke transitievergoeding verschuldigd is. De stelling van Workbus dat de diensttijd bij TCR niet meegeteld moet worden vanwege het faillissement van TCR op 12 februari 2020, gaat niet op. De wet maakt voor opvolgend werkgeverschap immers geen uitzondering in geval van faillissement. De buschauffeurs hebben verder gesteld dat zij vóór hun dienstverband met Workbus niet alleen bij TCR hetzelfde werk hebben verricht, maar ook al eerder voor andere werkgevers. De buschauffeurs hebben verklaard dat zij vanaf 2009, 2010, 2011 en 2013 weliswaar formeel bij verschillende werkgevers hebben gewerkt, maar in de praktijk steeds op dezelfde manier en (nagenoeg) onafgebroken als buschauffeur voor Connexxion, steeds vanuit de garage in Duiven, steeds in een uniform van Connexxion en altijd op routes in de regio Arnhem-Nijmegen. Dit is door Workbus niet voldoende betwist. Eventuele werkgeverswisselingen voor 2015 moeten weliswaar worden beoordeeld aan de hand van Van Tuinen, maar daaraan is in dit geval voldaan. (Zie voor berekening transitievergoeding en contractwissel voor 2015 ook AR 2021-0512.)

Geen sprake van een arbeidsovereenkomst omdat werker zich als ondernemer manifesteerde
In AR 2021-0523 oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat werknemer zich jegens de opdrachtgever als ondernemer heeft gemanifesteerd, door onder meer te genieten van alle fiscale ondernemersregelingen, facturen te sturen en een volstrekt vrije invulling aan de werktijden te geven. Dat opdrachtgever de enige opdrachtgever was en werker in feite een soort bedrijfsleidersfunctie vervulde, doet hieraan niet af.

Ontslag op staande voet wegens per abuis verkeerde overledene cremeren
In AR 2021-0522 wijst de rechter de loonvordering in kort geding af van een werknemer (ovenist) die op staande voet is ontslagen nadat hij de verkeerde overledene heeft laten cremeren. Hem wordt verweten dat in strijd met de protocollen en werkwijze geen tweede persoon bij de oven aanwezig was om het zogenoemde vier-ogenprincipe toe te passen.

Oneigenlijke dienstwoning
In AR 2021-0516 oordeelt de rechter dat hoewel sprake is van een ontbindende voorwaarde in de huurovereenkomst dat bij einde arbeidsovereenkomst werknemer binnen 48 uur de woning moet verlaten, geen sprake is van een dienstwoning. Het einde van de arbeidsovereenkomst brengt daarom niet mee dat de werknemer de dienstwoning moet verlaten. De woning die de werknemer mag gebruiken is een zogenoemde ‘oneigenlijke dienstwoning’. Dat wil zeggen dat die woning geen verband heeft met het verrichten van de arbeid. Dat betekent dat de werknemer huurbescherming heeft. De vordering van de werkgeefster om de werknemer te veroordelen tot ontruiming van de woning wordt daarom afgewezen.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.