Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

WNRA: ontslagbesluit voor, maar einde arbeidsovereenkomst na invoering WNRA geeft aanspraak op transitievergoeding
In AR 2021-1382 oordeelt het hof dat werknemer recht heeft op de transitievergoeding bij een voor invoering WNRA genomen ontslagbesluit, met een feitelijke beëindiging na invoering WNRA. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd is de daadwerkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst van werknemer op 1 maart 2020 het rechtsgevolg (en dus niet het feitelijke gevolg) van het ontslagbesluit dat op 16 december 2019 is genomen, maar dat pas op 1 maart 2020 is geëffectueerd. Artikel 16 AW 2017 is in dit geval niet van toepassing. Daarin staat dat een voor 1 januari 2020 genomen besluit (in dit geval het ontslagbesluit van 16 december 2019) zijn werking behoudt (lid 1) en dat ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en op lopende bezwaar- en beroepsprocedures het oude recht van kracht blijft (lid 2). Lid 2 ziet dus alleen op het procesrecht, zo blijkt duidelijk uit de formulering daarvan. Werknemer heeft berust in het ontslag, zo stelt ook de Gemeente, en het ontslagbesluit is dus geen onderwerp van een procedure van beroep of bezwaar. Dat betekent dat artikel 16 AW 2017 in dit geval geen betekenis heeft.

Werknemer mag in beginsel gesprek met leidinggevende ‘heimelijk’ opnemen: g-grond
In AR 2021-1389 oordeelt de kantonrechter dat het ‘heimelijk opnemen van een gesprek met de leidinggevende’ is toegestaan, mits de werknemer desgevraagd antwoordt dat hij de opname heeft gemaakt. Nu tussen werkgever en werknemer een meningsverschil ontstond over het wel of niet mogen opnemen van een (functionerings)gesprek, is voldaan aan de g-grond. Werkgever dient werknemer € 25.000 aan billijke vergoeding te betalen.

Opzegging pensioenuitvoeringsovereenkomst niet instemmingsplichtig (WOR)
In AR 2021-1376 oordeelt de rechter dat de eenzijdige rechtshandeling van een pensioenuitvoerder niet aan de ondernemer kan worden toegerekend. Evenmin is de pensioenuitvoerder zelf ‘ondernemer’ in de zin van de WOR. De kantonrechter begrijpt dat standpunt van de OR aldus dat de wetgever volgens de OR heeft bedoeld de OR een instemmingsrecht te geven in geval van een voorgenomen besluit tot opzegging van een uitvoeringsovereenkomst en dat de wetgever heeft verzuimd uitdrukkelijk in de wet vast te leggen dat dit niet alleen geldt voor een voorgenomen besluit van de ondernemer maar ook voor een voorgenomen besluit van een pensioenfonds, zodat dit laatste in het betreffende wetsartikel moet worden gelezen. De rechter deelt deze uitleg van de OR niet.

De bepalingen omtrent de toekenning van een transitievergoeding vormen geen zwaarwegend dwingendrechtelijke bepalingen
In AR 2021-1372 oordeelt het hof als volgt over de rechtsverhouding van een predikant. Uit het arrest van De Hoge Raad NGK Hattem/Gort (AR 2019-1054) volgt dat de in artikel 2:2 lid 2 BW vervatte inrichtingsvrijheid meebrengt dat een kerkgenootschap de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in zijn statuut in beginsel naar eigen inzicht kan vormgeven. PKN heeft in haar statuut de rechtsverhouding tussen de kerkgemeente en de Gemeentepredikant geregeld. Met de daarin voorkomende bepalingen is onmiskenbaar beoogd de toepasselijkheid van de bepalingen van titel 10 van Boek 7 BW op die verhouding uit te sluiten. Volgens het hof is dit arrest niet achterhaald door latere uitspraken, waaronder het arrest X-Amsterdam. Of desalniettemin aanspraak bestaat op een transitievergoeding beantwoordt het hof eveneens ontkennend. De bepalingen omtrent de toekenning van een transitievergoeding vormen geen zwaarwegend dwingendrechtelijke bepalingen waaraan Protestantse Gemeente Goutum gebonden is bij een overeenkomst sui generis. Het hof ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

Artikel 1 lid 3 sub a WOR ziet ook op buitenlandse uitzendkrachten
In AR 2021-1378 staat onder meer de vraag centraal of inleen- en uitzendkrachten passief kiesrecht toekomt bij werkgever. Partijen zijn verdeeld over de vraag of artikel 1 lid 3 sub a WOR alleen ziet op uitzendkrachten op basis van een Nederlandse uitzendovereenkomst of ook ziet op uitzendkrachten op basis van een buitenlandse uitzendovereenkomst die gelijk is te stellen met een Nederlandse uitzendovereenkomst. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat in de WOR geen aanwijzingen zijn te vinden dat het begrip ‘uitzendkracht’ als bedoeld in artikel 1 lid 3 sub a WOR is beperkt tot uitzendkrachten die werkzaam zijn op basis van uitzendovereenkomsten naar Nederlands recht. Anders zou voorbij worden gegaan aan de strekking van de WOR dat deze wet van toepassing is op in Nederland gevestigde ondernemingen en personen die feitelijk in die onderneming werkzaam zijn. Doel van de WOR is immers om uitzendkrachten die langere tijd in de onderneming werken medezeggenschapsrechten toe te kennen.

Disfunctionerende werknemer kan niet via g-, h- of i-grond worden ontslagen
In AR 2021-1361 oordeelt de rechter dat de verwijten die de Universiteit van Twente maakt aan werknemer (controller) in feite zien op haar functioneren. In een dergelijke situatie dient een werkgever de werknemer tijdig ervan in kennis te stellen wat hij van hem verlangt en dient de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid te worden gesteld het functioneren te verbeteren. Dit geldt des te meer in de situatie van werkneemster die reeds vanaf oktober 1986 in dienst is van de UT en volgens de verslagen van jaargesprekken tot in ieder geval 2015 zeer goed gefunctioneerd heeft. Het is in zo’n situatie aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat voldaan is aan de eisen van de d-grond. De UT heeft echter niet de d-grond aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd zodat aan de beoordeling daarvan niet kan worden toegekomen. Van de gestelde g-, h- en i-grond is geen sprake.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.