Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Joop van Zijl: Tijdelijke uitbreiding van uren: afzonderlijke arbeidsovereenkomst of niet? 
Graag wijzen wij u nogmaals op de AR-annotatie van Joop van Zijl. Hierin belicht Joop verschillende juridische aspecten bij een tijdelijke uitbreiding van uren. Naast de ketenregeling komen het recht op WW en ZW aan de orde, maar ook de vraag of een uitbreiding leidt tot een hogere WW-premie. Joop wijst erop dat de WW-premiedifferentiatie op onderdelen wordt aangepast. Een uiterst relevante noot voor de dagelijkse werkgeverspraktijk. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: Vakantieverlof dient mee te tellen bij bepaling overwerkvergoeding
In AR 2022-0072 oordeelt het HvJ EU dat vakantieverlof dient mee te tellen als ‘werkzame dagen’ bij de vaststelling van overwerkvergoeding. In casu had werknemer 121,75 uur gewerkt en vervolgens 10 dagen vakantieverlof genoten. Deze dagen vertegenwoordigen 84,7 ‘werkuren’. De vraag is of deze ‘werkuren’ dienen mee te tellen voor het behalen van de drempelwaarde van 184 uur voor overwerktoeslag. Het Hof beantwoordt deze vraag positief. Een werknemer zou anders een (financiële) prikkel krijgen niet of minder met vakantie te gaan uit vrees de overwerktoeslag mis te lopen.

HR: hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder in geval van betalingsonmacht jegens bedrijfstakpensioenfonds gaat niet teniet bij verstrijken vervaltermijn artikel 7:663 BW
In AR 2022-0071 oordeelt de Hoge Raad in een overweging ten overvloede dat het verstrijken van de termijn genoemd in artikel 7:663 BW niet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens het bedrijfstakpensioenfonds in de weg staat voor premieschulden die zijn ontstaan in de periode dat hij bestuurder was. De in artikel 7:663 BW genoemde vervaltermijn berust op een afweging van de belangen van de werknemer (waaronder diens belang bij betaling van pensioenpremie door de werkgever) en van de oude werkgever en houdt geen verband met de positie van een bestuurder die op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor achterstallige premie. Voorts gaat de aanspraak van het bedrijfstakpensioenfonds op betaling van achterstallige premie niet teniet, maar gaat de verplichting tot betaling van die achterstallige premie van rechtswege over op de overnemende rechtspersoon.

Werknemer die COVID-testbewijs vervalst op staande voet ontslagen. Navraag bij ‘vermeende testlocatie’ niet in strijd met AVG
In AR 2022-0070 wordt een werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij een vervalst coronatestbewijs verstrekt ter rechtvaardiging niet te verschijnen bij de bedrijfsarts. Omdat het lettertype en de geboortedatum niet overeenstemmen, doet werkgever navraag bij het vermeende testcentrum. Dit centrum stelt vast dat het bewijs vals is. Het beroep op artikel 8 EVRM en de AVG faalt, omdat werknemer zelf het COVID-bewijs heeft opgestuurd aan werkgever en werkgever niet op een minder ingrijpende wijze navraag kon doen bij het vermeende testcentrum of het bewijs authentiek was.

Wijziging jubileumuitkering (extra maandsalaris) in individueel opleidingsbudget is geen wijziging van de beloningsregeling ex artikel 27 WOR. Arbeidsvoorwaardenregeling in de ondernemingsovereenkomst creëert geen instemmingsrecht ex artikel 27 WOR
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer (OK) (AR 2022-0059) is het besluit tot wijziging van de jubileumregeling geen besluit tot wijziging van een beloningsregeling in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. Een jubileumuitkering is een eenmalige beloning voor het langdurige dienstverband van de desbetreffende werknemer en vormt daarmee een onderdeel van het loon, dat afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Door de voorgenomen wijziging van de jubileumregeling wordt enkel de hoogte van de door de werknemer te ontvangen beloning aangepast, voor zover deze diensttijdafhankelijk is. Hierdoor valt de regeling onder de primaire arbeidsvoorwaarden. Volgens vaste rechtspraak geldt artikel 27 WOR niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden en komt aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toe waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers betreft (ECLI:NL:HR:2000:AA4770). Naar het oordeel van de OK is evenmin sprake van een besluit tot wijziging van een regeling op het gebied van de personeelsopleiding als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub f WOR. De voorgenomen wijziging bepaalt immers enkel dat aan de jubilaris een individueel opleidingsbudget toekomt in plaats van de uitkering van een extra maandsalaris.

De OK is voorts van oordeel dat werkgever evenmin instemmingsrecht in het leven heeft geroepen door zelf te hebben verzocht om instemming van het besluit tot wijziging van de jubileumregeling. De COR is op basis van de ‘arbeidsvoorwaardenregeling in de ondernemingsovereenkomst’ om instemming verzocht en niet op basis van een overeengekomen uitbreiding van het instemmingsrecht.

Geen conversie concurrentiebeding bij strijdigheid artikel 9a Waadi
In AR 2022-0079 oordeelt de rechtbank dat artikel 9a van de Waadi– net als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn – strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht. De arbeidskracht mag niet worden belemmerd om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de uitlener een arbeidsverhouding aan te gaan met de inlener. Dat doel wordt gefrustreerd indien een werkgever een te ruim geformuleerd concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opneemt, zodat het voor de werknemer niet direct duidelijk is welke – door het concurrentiebeding verboden – gedragingen toch op grond van artikel 9a van de Waadi zijn toegelaten.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.