Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Annotatie Arie Wit: Zijn arbeid in de zin van artikel 19 ZW
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Arie Wit. In deze noot staat Arie stil bij de verschillende toetsen van ‘zijn arbeid’. Uitgangspunt bij de vaststelling wat de maatstaf ‘zijn arbeid’ in de zin van artikel 19 ZW is, zijn de laatstelijk voor de uitval feitelijk verrichte werkzaamheden. Indien een werknemer één dienstbetrekking vervulde voorafgaand aan de uitval dan ligt de zaak simpel in die zin dat de laatstelijk voor de uitval verrichte werkzaamheden ook de maatstaf zijn arbeid is. Verrichtte de werknemer twee of meer dienstbetrekkingen voorafgaand aan zijn uitval, dan is de maatstaf zijn arbeid in beginsel nog steeds de aard en belasting in de individuele dienstbetrekking waarop de hersteldverklaring is gericht. De CRvB heeft op dit uitgangspunt evenwel een nuancering aangebracht met de zogenoemde ‘gecombineerde maatstaf’. Ook een combinatie van gedeeltelijke arbeid en WW-uitkering geeft als uitgangspunt aanleiding tot de gecombineerde maatstaf-toets. Hoe het een en ander precies werkt, lees u hier.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Ontslag op staande voet van alcohol gebruikende werknemer houdt geen verband met ‘ziekte’ vanwege de hardnekkige ontkenning van werknemer dat hij een alcoholprobleem heeft
In AR 2020-0985 oordeelt de kantonrechter over een ontslag op staande voet nadat meermalen opdrachtgevers melding maakten van alcoholgebruik op de werkvloer door werknemer. Werknemer blijft zijn alcoholgebruik ontkennen. Zelfs uit het door werknemer in het geding gebrachte medisch rapport van de verzekeringsarts van 13 mei 2020, opgemaakt in verband met het toekennen van een WIA-uitkering staat enkel als reden ziekte genoteerd: uitvalklachten door burn-out en overspannenheid. Kennelijk heeft werknemer daar zijn eventuele alcoholprobleem ook niet naar voren gebracht. Bij een dergelijke ontkennende houding houden de mogelijkheden voor een werkgever om zijn werknemer, die zelf geen probleem ziet, een keer op de helpende hand aan te bieden. Werknemer heeft zelf de situatie gecreëerd dat niet gezegd kan worden dat zijn ziekte en het alcoholgebruik samenhangen. Dat betekent dat de reden voor het ontslag op staande voet, te weten het wangedrag en het alcoholgebruik onder werktijd, geen verband houdt met de ziekte zodat er geen sprake is van een opzegverbod. Alles afwegend is er sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

32 jaar ploegendienst leidt niet tot een verworven recht
In AR 2020-1000 staat de vraag centraal of het werken in ploegendienst na 32 jaar een arbeidsvoorwaarde is geworden. De aanleiding betrof het plaatsen van werknemer uit de ploegendienst in de dagdienst, omdat werknemer veelvuldig arbeidsongeschikt was en daarmee de continuïteit van de ploegendienst verstoorde (aldus werkgever). Volgens de kantonrechter was sprake van een arbeidsvoorwaarde, vanwege de lange duur dat werknemer ‘in ploegen’ werkzaam was. Het hof oordeelt anders: ‘Het hof leest de bepaling onder letter s. (“indien werknemer daartoe wordt aangewezen is hij gehouden, arbeid te verrichten in … ploegendienst”) zo, dat SML werknemer kan verplichten zijn werk in ploegendienst uit te voeren. Maar de bepaling houdt niet in dat, als SML van die bevoegdheid gebruik maakt, zij daar later niet meer op kan terugkomen en geen dagdienst of andere ploegendienst meer van werknemer kan verlangen. Het enkele feit dat werknemer al zo’n 32 jaar in ploegendienst werkt brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat SML geen beroep meer mag doen op haar aanwijzingsrecht. Nadere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, heeft werknemer niet aangevoerd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het werken in ploegendienst geen arbeidsvoorwaarde van werknemer is geworden om de enkele reden dat SML de aanwijzing bijna 32 jaar ongewijzigd heeft gelaten. En het bepaalde onder letter s. is dan geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, want daarbij moet het gaan om wijziging van tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.’

Indirect belemmeringsbeding is in strijd met artikel 9a WAADI: geen sprake van redelijke kosten
In AR 2020-0993 oordeelt de rechter dat een indirect belemmeringsbeding waaruit volgt dat de inlener ruim € 33.000 aan het wervings- en selectiebureau moet betalen bij indiensttreding gedetacheerde werknemer, in strijd is met artikel 9a Waadi. Van ‘redelijke kosten’ in de zin van artikel 9a lid 2 Waadi is evenmin sprake. Hierbij speelt mee dat het uitzendbureau gedurende lange(re) tijd heeft geprofiteerd van de uitzending en derhalve niet goed voorstelbaar is welke redelijke kosten thans nog vergoed moeten worden.

Precontractuele goede trouw: had werkgever burn-out en slapapneu moeten melden tijdens sollicitatie?
In AR 2020-0991 bericht een werknemer daags na het verstrijken van de proeftijd dat hij zijn werkzaamheden niet kan verrichten vanwege zware slapapneu en burn out-klachten. De werkgever vernietigt buitengerechtelijk de arbeidsovereenkomst en stelt zich op het standpunt dat werknemer uit eigener beweging had moeten melden dat hij niet geschikt was voor het werk. De kantonrechter oordeelt dat op zich een buitengerechtelijke vernietiging mogelijk is, maar dat de werkgever in dit geval heeft verzuimd een bedrijfsarts te laten vaststellen (a) of werknemer arbeidsongeschikt is en (b) of werknemer dit wist ten tijde van de sollicitatie.

Proeftijdbeding in aansluitende arbeidsovereenkomst na stageovereenkomst geldig
In AR 2020-1008 oordeelt de rechter dat het proeftijdontslag rechtsgeldig is, omdat de aan de arbeidsovereenkomst voorafgaande ‘stageovereenkomst’ niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Bijgevolg is geen sprake van de in artikel 7:652 lid 6 sub b BW (opvolgende arbeidsovereenkomsten) genoemde situatie. Overigens merkt de kantonrechter nog op dat indien een ruime uitleg moet worden voorgestaan, de werkzaamheden dusdanig verschillen dat van enige toerekening van inzicht in de gedragingen geen sprake kan zijn.

OM-medewerker handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar, door betrokken te raken bij drugsdelict. Integriteit van overheidsmedewerkers belangrijk en strekt zich ook uit in de privétijd
Een werkneemster van het OM wordt met haar dochter en de vriend van de dochter in Duitsland aangehouden in een voor drugssmokkel geprepareerde auto. In deze auto wordt harddrugs aangetroffen. Werkneemster verblijft 5,5 weken in voorlopige hechtenis. Het OM verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond zonder toekenning van de transitievergoeding. De kantonrechter oordeelt dat uit de Ambtenarenwet volgt dat van overheidsmedewerkers professionaliteit en integriteit wordt verlangd die zich uitstrekt in de privétijd. Ook als werkneemster niets wist van het strafrechtelijke verleden van de vriend van haar dochter, had zij zich moeten onthouden mee te gaan in de verdachte situatie (overstappen halverwege een rit in een auto met Italiaans kenteken). Het gebrek aan wetenschap van de strafrechtelijke feiten brengt wel mee dat werkneemster aanspraak behoudt op de transitievergoeding (AR 2020-0980).

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.