Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Update NOW
Inmiddels is de NOW-regeling operationeel en heeft het UWV in de eerste week ruim 1,3 miljard euro aan subsidiegelden voorgeschoten. De Q&A op Rijksoverheid is inmiddels (weer) op onderdelen aangepast. In het schriftelijk verslag van 10 april jl. verduidelijkt minister Koolmees onderdelen van de NOW. Hoe om te gaan met verschillende werkmaatschappijen binnen het concern? Hoe om te gaan met toegezegde verlengingen waarop wordt teruggekomen? Enzovoort.

Wellicht de meest opvallende vraag kwam van de SGP, namelijk ‘of overwogen is artikel 7 Noodwet Arbeidsvoorziening toe te passen’. In dit artikel staat een absoluut ontslagverbod (naast opzegging/ontbinding is ook beëindiging met wederzijds goedvinden en ontslag op staande voet verboden). Alleen bij beschikking van het ‘Hoofd Arbeidsvoorziening’ kan ontheffing van dit verbod worden verleend. Overtreding van het ontslagverbod geeft de werknemer de mogelijkheid binnen zes maanden de nietigheid in te roepen. En ja… dit doet ons denken aan het BBA.

Over het BBA lezen we in de MvT van deze Noodwet in 1967 het volgende: ‘Opgemerkt zij, dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 reeds enige regulering van de arbeidsmarkt mogelijk maakt. De maatregelen, die op grond van dat besluit genomen zouden kunnen worden, zijn evenwel, zoals uit de toelichting op artikel 7 moge blijken, ter zake onvoldoende te achten. Daarbij komt nog, dat het niet aanbevelenswaardig lijkt in het onderhavige ontwerp van het blijvend voortbestaan van de tweede titel van het B.B.A. 1945, in zijn huidige vorm, uit te gaan.’ (Kamerstukken II 1967/68, 9705, nr. 3, p. 10).

Het antwoord van minister Koolmees op de gestelde vraag luidde overigens als volgt: ‘De Noodwet is geschreven voor oorlogssituaties of daarmee vergelijkbare omstandigheden. De maatregelen, waaronder die van art. 7 van de Noodwet, die beperkingen legt aan de mogelijkheid tot het beëindigen van arbeidsverhoudingen, hebben grote maatschappelijke impact. De gewenste uitkomsten kunnen ook met minder zware instrumenten worden bereikt. Al met al acht het kabinet de inzet van art. 7 van de Noodwet op dit moment niet opportuun.’

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Vervreemder komt geen zelfstandig beroep toe op cao-artikel aangaande werkgelegenheid bij verkrijger na contractswisseling
In AR 2020-0401 oordeelt de voorzieningenrechter over de reikwijdte van een zogenoemd ‘werkgelegenheidsartikel’ uit de cao, die een verkrijgende partij verplicht arbeidsovereenkomsten aan te bieden aan werknemers van de latende partij bij een contractswissel. De voorzieningenrechter kan de stelling zijdens RBC (latende partij), dat haar een zelfstandig beroep op artikel 95B van de cao toekomt, niet volgen. Het artikel spreekt van het voorkomen van ongewenste ontwikkelingen in de werkgelegenheid en houdt een waarborg in dat werknemers van de latende partij (in casu RBC) een arbeidsovereenkomst met dezelfde voorwaarden krijgen aangeboden van de verwervende partij (in casu Mastermind). Dat het artikel is geschreven vanuit het belang van de werknemer volgt bijvoorbeeld ook uit het feit dat niet wordt uitgesloten dat de werknemer bij de latende partij in dienst blijft. In bijlage 9 bij de cao, behorend bij voornoemd artikel van de cao, wordt voorts gesproken van de rechten van de werknemers op grond van artikel 95B van de cao. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat enkel individuele werknemers een beroep kunnen doen op dit artikel, waarbij het doel van het artikel is hen te faciliteren een arbeidsovereenkomst af te dwingen bij de verwervende partij. De door RBC bepleite benadering zou de latende partij ook een onredelijk sterke positie geven ten opzichte van potentiële nieuwe opdrachtnemers en ten opzichte van de opdrachtgever. De latende partij kan dan op ieder moment besluiten de eerder door haar verworven opdracht op te zeggen zonder voor haar enig risico en vervolgens afdwingen dat haar werknemers worden overgenomen door de verwervende partij, overigens zonder dat de werknemers de wens daartoe hebben geuit. Dat zou ertoe kunnen leiden dat potentiële andere opdrachtnemers afzien van de opdracht en de opdrachtgever zich weer bij de oorspronkelijk opdrachtnemer zal moeten melden om een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 95B van de cao strekt ter bescherming van werknemers en niet ter bescherming van de latende partij, zodat RBC geen zelfstandig beroep op voornoemd artikel toekomt.

Ontbindingsverzoek artikel 7:671c BW moet worden beschouwd als instemming met Xella-opzeggingsplicht
In AR 2020-0422 oordeelt de kantonrechter dat voor toewijzing van een transitievergoeding bij een artikel 7:671c BW-verzoek geen plaats is, als de werkgever niet wenst mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband. Wel kan de werkgever op grond van artikel 7:611 BW verplicht worden de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Op deze grond wordt het verzoek alsnog toegewezen, waarbij wordt verondersteld dat werknemer door indiening van dit verzoekschrift met de opzegging instemt, als bedoeld in artikel 7:671 lid 1, aanhef, BW.

(Zie voor een ander werknemersverzoek en toewijzing schadevergoeding AR 2020-0421.)

Met terugwerkende kracht ongedaan maken van de doorbetaling tot 100% van het loon tijdens ziekte is in strijd met de eisen van goed werkgeverschap
In AR 2020-0399 oordeelt het hof dat in de minimum-cao van werkgever ten gunste van artikel 7:629 BW is afgeweken naar boven (90%). De werkgever was dus niet verplicht om in alle gevallen 100% van het loon bij ziekte door te betalen, maar mocht dat wel doen en heeft dit zonder voorbehoud ook tot en met januari 2017 gedaan. Het stond werkgever vrij terug te keren naar de bepalingen uit de cao, maar het met terugwerkende kracht ongedaan maken van de aanvulling is in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.

Ontslag op staande voet onder voorbehoud van aanpassing, aanvulling, wijziging van gronden, is in strijd met het recht
In AR 2020-0431 oordeelt de rechter dat een ontslagbrief met daarin het volgende voorbehoud ‘Deze brief beoogd niet uitputtend in te gaan op de bezwaren die er tegen u zijn gerezen. Ik behoud mij mede daarom namens cliënte het recht voor meer, minder of anders te stellen dan in deze brief wordt gedaan, qua onderwerpen.’, in strijd is met de vereisten voor een ontslag op staande voet. Voor zover werkgever (voorwaardelijk) ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, acht de rechter onvoldoende grond aanwezig daar de werkgever door zijn disproportioneel handelen de verstoring eenzijdig heeft veroorzaakt.

Geen vervangende toestemming OR door kantonrechter voor wijziging rooster
In AR 2020-0403 oordeelt de kantonrechter in een 27 WOR-procedure over de vraag of de OR terecht instemming heeft geweigerd het dienstrooster voor dutymanagers te wijzigen na een gedoogperiode. Werkgever heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zwaarwegende bedrijfsbelangen heeft bij het voorgestelde rooster. Nog daargelaten dat de gestelde besparing van € 150.000 bruto bij invoering van het nieuwe rooster niet is onderbouwd, is niet gesteld of gebleken dat werkgever zich in een situatie bevindt waaruit volgt dat een dergelijke besparing noodzakelijk is voor de continuïteit van zijn onderneming. Het enkele gegeven dat meerkosten het gevolg zijn als het nieuwe rooster niet wordt ingevoerd, betekent niet dat bedrijfseconomische redenen het besluit tot invoering van het nieuwe rooster vergen. Ook zijn er onvoldoende bedrijfsorganisatorische redenen, omdat vaststaat dat bij afwezigheid van de dutymanager diens taken worden waargenomen door de assistent-dutymanager of de voorman.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.