Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Jan-Pieter Vos
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Jan-Pieter Vos bij het arrest van het Hof van Justitie EU 9 december 2021, AR 2021-1542. In deze noot schetst Vos de achtergronden van de vraag of 70% of 100% van het vakantieverlof tijdens een periode van ziekte moet worden doorbetaald. Hij plaatst de (Nederlandse) prejudiciële vraag in een lange reeks van Hof van Justitie EU-arresten. Hij verkent de mogelijk implicaties (ook sinds de WNRA) en werpt nog een aantal interessante vragen op, zoals het verschil in berekening van aanspraakduur en hoogte van loonbetaling. Het is een buitengewoon rijke annotatie waarin veel van wat te maken heeft met vakantieverlof en (zieke) werknemersrechten aan bod komt. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: ontbindingsverzoek op d-, e- en g-grond met betrekking tot medisch specialist afgewezen, omdat academisch ziekenhuis geen reëel verbetertraject heeft aangeboden en het ontbreken van (BIG-)registraties bij werkgever bekend was
In AR 2021-1574 oordeelt de Hoge Raad (art. 81 Wet RO) over de vraag of het hof het ontbindingsverzoek van werkgever voor een medisch specialist die relevante registraties niet (tijdig) op orde zou hebben en bovendien volgens een intern commissieonderzoek niet (alles) goed zou hebben uitgevoerd, terecht heeft afgewezen wegens het ontbreken van een reëel verbetertraject. Van belang achtte het hof dat werkgever bekend was met de gebrekkige registratie en dat van een d-grond geen sprake kan zijn door geen reële mogelijkheid van verbetering aan te bieden. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad verwerpt met toepassing van artikel 81 Wet RO.

Coronatestweigeraar heeft geen recht op loon / coronaquarantaineverbreker kan niet worden ontslagen
In AR 2021-1581 oordeelt de rechter dat de Stichting Date, Dans en Theater van een professionele danser tevens artistiek assistent mag verlangen zich in voorkomende gevallen te laten (zelf)testen. Omdat werknemer dit weigert te doen mag werkgever de werknemer schorsen zonder loonaanspraak. Van belang is dat de werkzaamheden niet op 1,5 meter en evenmin met mondkapje kunnen worden uitgevoerd. Nu bovendien een zelftest werd verlangd, is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door werkgever beperkt, terwijl het creëren van een veilige werkomgeving een zwaar(der) belang voor werkgever is.

In AR 2021-1590 oordeelt de rechter dat een werknemer die terugkeert van een code oranje-land en tien dagen in quarantaine moet blijven maar toch op het werk verschijnt, een fout heeft gemaakt. Deze fout rechtvaardigt echter geen ontslag. Daarbij weegt mee dat werknemer maar kort op het werk is geweest in de gewraakte periode, er geen besmetting heeft plaatsgevonden en de GGD-test daags erna negatief was.

Deliveroo-bezorger valt onder cao Beroepsgoederenvervoer
In AR 2021-1595 oordeelt het hof Amsterdam – in lijn met het oordeel in eerste aanleg – dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer valt. Het hof overweegt onder meer dat noch de tekst van de werkingssfeerbepaling zelf noch de elders in de cao gebruikte bewoordingen voldoende aanknopingspunten geven om te concluderen dat de cao alleen zou zien op gemotoriseerd beroepsvervoer. Het hof volgt Deliveroo voorts niet in haar stelling dat zij een technologiebedrijf is. Nog afgezien van het feit dat ‘bezorging’ als kernactiviteit zit in de naam van Deliveroo, komt meer dan de helft van de kosten direct voort uit kosten die samenhangen met de bezorgdienst, is een groot deel van de activa en de voorraden hiervoor bestemd en heeft Deliveroo in Nederland vrijwel geen ICT’ers in dienst en – ten opzichte van de omvang van haar bezorgactiviteiten – slechts een beperkt aantal werknemers in een kantoorfunctie. Het bezorgen van maaltijden vormt derhalve de kernactiviteit van Deliveroo, aldus het hof.

Zie ook AR 2021-1596, waarin het hof oordeelt dat Deliveroo verplicht is deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg.

Pgb-werker voor minder dan vier dagen per week, is toch werknemer in de zin van de WW
In AR 2021-1579 oordeelt de Rotterdamse rechter dat een pgb-zorgverlener toch recht heeft op een WW-uitkering. Het UWV beriep zich op artikel 6 lid 1 aanhef en onder c WW, waaruit volgt dat werkneemster niet als werknemer in de zin van de WW kan worden aangemerkt. Volgens de pgb’er is deze uitsluiting in strijd met artikel 4 Richtlijn 79/7/EEG betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid van 19 december 1978. Door de pgb-werkzaamheden niet aan te merken als verzekerde arbeid, is sprake van discriminatie van vrouwen, omdat de betreffende werkzaamheden hoofdzakelijk door die groep worden uitgevoerd. Onder verwijzing naar de commissie-Kalsbeek komt de rechtbank tot de slotsom dat de uitzonderingsbepaling niet tot effect heeft gehad dat de werkgelegenheid voor pgb-zorgverleners is bevorderd en dat illegale tewerkstelling in dit segment niet plaatsvindt. Het gekozen middel is dus niet passend en noodzakelijk om de op zichzelf gerechtvaardigde doelen te bereiken.

Vakbonden dwingen ‘voorbehoud’ af in door NS gebruikte finale kwijting: contractsvrijheid versus collectief opgelegde bescherming
In AR 2021-1568 vorderen de vakbonden dat NS in haar vso’s een voorbehoud moet opnemen ten aanzien van de finale kwijting. De vakbonden en NS verschillen namelijk van mening over de uitleg van het Sociaal Plan (geldt de 50plus-regeling zoals deze tot 1 januari 2020 in de wet stond nog wel of niet meer voor de berekening van de vergoeding?). Deze vraag is inmiddels aan de rechter voorgelegd. De vakbonden vorderen een gebod dat in alle (te sluiten) vso’s wordt opgenomen dat de vergoeding uiteindelijk conform het oordeel van de rechter wordt toegepast. In de uitspraak zelf gaat de rechter in op de vraag of het Blue Taxi-arrest en artikel 3:40 BW zich sowieso niet verzetten tegen de gestelde contractsvrijheid in dit specifieke geval. Wat hier ook van zij, de rechter wijst de vorderingen van de vakbonden toe.

Rechter onbevoegd in geval van in Nederland ingeschreven, maar feitelijk in Italië woonachtige werknemer
In AR 2021-1576 oordeelt de rechter dat de enkele omstandigheid dat een werknemer om meer fiscaaltechnische redenen ook in Nederland is ingeschreven, niet afdoet aan het feit dat hij feitelijk in een ander land woonachtig is. In zijn arrest van 19 januari 1880 heeft de Hoge Raad overwogen dat onder hoofdverblijf dient te worden verstaan: de plaats waar iemand werkelijk woont met zijn gezin, waar hij de zetel van zijn fortuin heeft, zijn zaken behartigt, zijn goederen en eigendommen beheert, zodat men er niet vandaan gaat dan met een bepaald doel en voor een bepaalde tijd en tevens met het plan om als dat doel bereikt is terug te keren. In de onderhavige zaak staat vast dat werknemer in 2018 en 2019 in Italië heeft verbleven en vanuit daar heeft gewerkt. Werknemer is ook daarna in Italië gebleven. Werkgeefster heeft daar geen probleem van gemaakt. Kortom, van werkgeefster mocht hij dus ook in Italië blijven wonen. De enige eis die zij stelde was dat werknemer zich formeel als belastingplichtige in Nederland zou laten registreren. Dat maakt Nederland echter nog niet zijn woonplaats.

Ongeval bij ‘wederdienstachtige situatie’ aan boord van zeilschip: artikel 7:658 lid 4 BW of 8:504 BW?
In AR 2021-1571 oordeelt de rechter dat een persoon die kost en inwoning geniet aan boord van een zeilschip, in ruil voor het maken van een promovideo voor de eigenaar van het zeilschip, zich niet in een met werknemers van de zeilschipeigenaar vergelijkbare positie bevindt. Het beroep op artikel 7:658 lid 4 BW faalt. Wel is sprake van schuld in de zin van artikel 8:504 BW (personenvervoer ter zee), omdat de kapitein geen andere vaarroute koos om hoge golven te vermijden.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.