Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Aan het begin van de zomervakantie trakteert de rechtspraak ons op een ‘dubbeldikke zomereditie’.

HR: New Hairstyle II: geen hogere billijke vergoeding
In AR 2020-0834 staan de kapster en New Hairstyle opnieuw tegenover elkaar bij de Hoge Raad. Jawel, New Hairstyle II. Werkneemster probeerde de Hoge Raad zover te krijgen een verduidelijking te geven van de ‘gevalsvergelijking’ voor de inschatting van de levensduur van de arbeidsovereenkomst als de ‘vernietigbare handeling zou worden weggedacht’. Moet in zo’n geval enkel de opzeggingshandeling worden weggedacht of alle feiten en omstandigheden die tot die opzeggingshandeling hebben geleid? In het laatste geval zal de vergoeding (waarschijnlijk) hoger zijn, want wordt geabstraheerd van de werkelijke situatie (een verstoorde arbeidsverhouding). De A-G gaat uitvoerig op beide benaderingen in en verwerpt de stelling van werkneemster. De Hoge Raad doet de zaak op dit punt af met een beroep op artikel 81 RO.
Overigens wordt in deze uitspraak uitgemaakt dat een meervoudige kamer met twee rechters-plaatsvervangers niet in strijd is met beginselen van behoorlijke procesorde.

HvJ EU: Cyprusroute in strijd met EU-recht
In AR 2020-0836 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of internationale vrachtwagenchauffeurs die formeel in dienst zijn van een Cypriotische onderneming en materieel werken voor een Nederlandse opdrachtgever niet bij laatstgenoemde partij in dienst zijn. Oftewel, wie is de (echte) werkgever? Naar het oordeel van het Hof is werkgever in de zin van de Coördinatieverordening Sociale zekerheid de partij de feitelijk gezag uitoefent, beloont en ontslaat. De omstandigheid dat partijen op papier een contract hebben met een andere entiteit doet hieraan niet af. Daar komt bij, aldus het Hof, dat een andere benadering ertoe zou kunnen leiden dat op louter kunstmatige gronden het Unierecht zou worden gebruikt om voordelen te verkrijgen. Dat is niet de bedoeling van deze regeling.

HR: Transitievergoeding bij onregelmatige opzegging blijft verschuldigd als ware de arbeidsovereenkomst op juiste wijze beëindigd
In AR 2020-0835 oordeelt de Hoge Raad over de vraag hoe de transitievergoeding moet worden berekend ingeval de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt. In dit geval bracht de onregelmatige opzegging met zich dat werknemer (net) geen aanspraak kon maken op de vergoeding berekend op grond van artikel 7:673a (oud) BW (ouderewerknemersregeling). Volgens de werkgever voorziet de wet sinds de WWZ in een uitdrukkelijke sanctie, te weten artikel 7:672 lid 11 BW (loon over regelmatige opzegging). Daarnaast is geen ruimte voor aanvullende vergoedingen. De Hoge Raad oordeelt anders. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten. De gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging blijft onverminderd aan de werknemer verschuldigd als compensatie voor de overige nadelige gevolgen van de onregelmatige opzegging.

HvJ EU: Is een ‘vredesrechter’ werknemer in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn en de Richtlijn bepaalde tijd?
In AR 2020-0837 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of een ‘vredesrechter’ die een vast bedrag (€ 35) per zaak krijgt betaald, werknemer is in de zin van het EU-recht. De directe aanleiding was dat deze vredesrechter geen ‘loon’ kreeg doorbetaald tijdens het ‘zomerreces’, terwijl gewone rechters 30 dagen vakantieverlof kregen. Volgens de vredesrechter is sprake van werknemerschap in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn. Daarnaast achtte zij sprake van ongelijke behandeling tussen tijdelijk aangestelde vredesrechters (maximaal vier jaar) en vast aangestelde gewone rechters. Het Hof geeft duidelijke gezichtspunten mee hoe het werknemersbegrip moet worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat rechters ‘onafhankelijk’ moeten zijn, neemt niet weg dat zij in een gezagsverhouding tot het ministerie van Justitie kunnen staan (formeel gezag). De omstandigheid dat er geen (uur)loon maar een vaste vergoeding per zaak wordt betaald, neemt niet weg dat sprake kan zijn van loon. Of onderscheid tussen vast en tijdelijk wordt gemaakt, kan objectief gerechtvaardigd zijn vanwege de aard van de werkzaamheden, aldus het Hof (vaste rechters doen ingewikkelde zaken, vredesrechters eenvoudige zaken).

HR: Handelt een docent toneelacademie ernstig verwijtbaar door studente een full body massage te geven zonder didactische grondslag?
In AR 2020-0831 oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, waar het vaststelt dat een werknemer meermalen is gewaarschuwd voor grensoverschrijdend gedrag, een studente een ‘biltik’ geeft en op de laatste les voor de zomer een ‘massageles’ geeft waarbij het volledige lichaam wordt gemasseerd en studente door docent als ‘proefpersoon’ wordt gebruikt. Dat de toneelacademie meer had kunnen en moeten doen aan het ‘morele gesprek’ (waar liggen de grenzen?), neemt het verwijtbare gedrag van werknemer niet weg.

HR: Niet wijzen op mogelijkheid tot doen van zelfstandig tegenverzoek in ontbindingsprocedure is een tekortkoming van de rechtsbijstandverlener
In AR 2020-0832 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of het niet wijzen op de mogelijkheid van het doen van een zelfstandig tegenverzoek in een ontbindingsprocedure een tekortkoming is van een rechtsbijstandverlener. De werkgever had ontbinding verzochten wegens een dringende reden dan wel bedrijfseconomische omstandigheden. Op de subsidiaire grond wees de rechter het ontbindingsverzoek toe met een substantiële vergoeding. De werkgever trok het ontbindingsverzoek in. Werknemer heeft vervolgens een nieuwe procedure gestart die uitmondde in een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding waarbij mede vanwege het habe wenig, habe nichts-verweer de C-factor op 0,5 werd gesteld. Volgens de A-G had werknemer niet zelf wegens een bedrijfseconomische ontslag ontbinding kunnen verzoeken. Daarom gaat de vergelijking met het eerdere ontbindingsverzoek qua schadevergoeding niet op. De Hoge Raad doet de zaak op grond van artikel 81 RO af.

HR: Bereiden en bezorgen van kant-en-klare maaltijden voor onmiddellijke consumptie klant, vallen niet onder ‘gemaksvoeding’, maar onder (contract)catering.
In AR 2020-0833 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of het ‘op maat’ bereiden van ‘kant-en-klare’ maaltijden voor onmiddellijke consumptie door de klant onder ‘gemaksvoeding’ of ‘catering’ valt. De A-G gaat uitvoerig in op de werkingssfeerbepalingen van de verschillende cao’s en concludeert dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Bij ‘verse maaltijden’ die ‘op maat van de klant’ voor ‘onmiddellijke consumptie’ worden bereid, is eerder sprake van catering dan van gemaksvoeding. In het laatste geval gaat het om industrieelmatige (massa)voeding die langere tijd kan worden bewaard, althans niet onmiddellijk geconsumeerd behoeft te worden. De Hoge Raad doet de zaak op grond van artikel 81 RO af.

CRvB: Geen recht op WW na afwijzing WIA-aanvraag. Appellante (35-minner) heeft duidelijk en eenduidig te kennen gegeven dat zij zich wegens ziekte niet voor arbeid op de arbeidsmarkt beschikbaar stelde
In AR 2020-0813 onderschrijft de Raad het oordeel van het UWV en de rechtbank dat appellante per 9 maart 2017 niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. Uit het aanvraagformulier voor de WW-aanvraag als ook uit telefonische verklaringen van de dochter van appellante en haar persoonlijke begeleidster, blijkt dat appellante (in weerwil van de afwijzing van de WIA-aanvraag) zich zelf wegens ziekte niet in staat acht om arbeid te verrichten. De Centrale Raad meent dat appellante met voornoemde verklaringen duidelijk en eenduidig te kennen heeft gegeven dat zij zich niet voor arbeid op de arbeidsmarkt beschikbaar stelde. Appellante valt aldus tussen wal en schip: zij komt noch voor een WIA-uitkering in aanmerking, noch voor een WW-uitkering.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.